Jak prawidłowo uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp pełnomocnictwo w formie elektronicznej?

Jak prawidłowo uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp pełnomocnictwo w formie elektronicznej?

Pomimo, że elektronizacja zamówień publicznych w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne obowiązuje od października 2018 r.*, w praktyce w dalszym ciągu pojawia się wiele problemów. Wątpliwości powstają m. in. w przypadku konieczności uzupełnienia pełnomocnictwa w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a pzp – wykonawcy stają przed dylematem jak prawidłowo zadośćuczynić temu wezwaniu, a zamawiający zastanawiają się jak ocenić przedłożone przez wykonawcę pełnomocnictwo.

W przypadku, gdy wraz z ofertą wykonawca złoży zeskanowaną wersję pisemnego pełnomocnictwa (podpisanego przez osoby uprawnione od reprezentacji) opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika, a nie przez osoby uprawnione do reprezentacji, zamawiający jest zobowiązany do wezwania takiego wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3a ustawy pzp, ponieważ nie spełnia ono wymogów art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp. Jaką datę powinno mieć uzupełnione pełnomocnictwo?

Jeśli pełnomocnictwo zostało udzielone przez uprawnione osoby w formie pisemnej przed terminem składania ofert, a nie zostało udzielone w tym terminie w  formie elektronicznej, to czy:

1. złożenie zamawiającemu zeskanowanej wersji pełnomocnictwa wystawionego przed terminem składania ofert, opatrzonej kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych po terminie składania ofert będzie prawidłowe?
2. złożenie zamawiającemu pełnomocnictwa elektronicznego wystawionego przez osoby uprawnione po terminie składania ofert będzie prawidłowe?
3. złożenie zamawiającemu kopii pisemnego pełnomocnictwa wystawionego przed terminem składania ofert, potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego po terminie składania będzie prawidłowe?

Na przytoczenie zasługuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2019 r., KIO 1443/19, w którym odniesiono się do tych kwestii i rozstrzygnięto, że:

„w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 10a ust. 1 ustawy P.z.p.). Przy czym oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy P.z.p., w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zgodnie z treścią art. 99 § 1 ustawy Kodeks cywilny, jeżeli do ważności czynności prawnej jest potrzebna szczególna forma, pełnomocnictwo do jej dokonania powinno być udzielone w tej samej formie.

Z powyższego oraz z treści s.i.w.z. wynika, iż wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu, winni byli wraz z ofertą przedłożyć stosowne pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę. Pełnomocnictwo powinno było zostać przedłożone jako oryginał w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, bądź kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, przy czym potwierdzenie za zgodność z oryginałem odbywa się wówczas za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego notariusza.

Izba wskazuje, że ustawodawca w art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. wprost przewiduje możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa. Przepis ten stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Niezłożenie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa wadliwego powoduje zatem bez wątpienia powstanie po stronie zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy przez do uzupełnienia dokumentu. Wyraz takiego podejścia dał także skład orzekający w tym postępowaniu, wyrokiem z dnia z 14 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2276/14 nakazując uzupełnienie pełnomocnictwa. (…)

Izba podkreśla, że prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili złożenia oferty. (…)

Izba wskazuje jednakże, że w przypadku, gdy pełnomocnik dokonywał czynności w postępowaniu na podstawie pisemnego pełnomocnictwa, wykonawca może je uzupełnić w formie elektronicznej, z tymże z jego treści musi wynikać, że na dzień dokonywania czynności pełnomocnik był już do tego upoważniony. Tymczasem z treści uzupełnionego pełnomocnictwa taka okoliczność nie wynikała. Odwołujący mogli również na wezwanie zamawiającego złożyć kopię pisemnego pełnomocnictwa z lutego 2019 roku, potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego notariusza. Odwołujący takiej kopii również nie złożył. (…)

Odnosząc się do stanowiska odwołujących, iż z wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa nie wynikało, że odwołujący mieli potwierdzić czynności dokonane przez Panią K., Izba wskazuje, że zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp wzywa do uzupełnienia pełnomocnictwa, które nie zostało dołączone do oferty. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują wzywania do potwierdzenia czynności osoby działającej bez umocowania, a zamawiający nie ma obowiązku ustalania, czy osoba, która podpisała ofertę, była do tego umocowana, czy też działała bez stosowanego umocowania. Dlatego zamawiający, w sytuacji, gdy stwierdził brak pełnomocnictwa w ofercie, zasadnie wezwał wykonawcę do jego uzupełnienia. W sytuacji, gdyby okazało się, że osoba działająca w imieniu wykonawcy nie jest do tego umocowania, wykonawca – zamiast złożenia dokumentu pełnomocnictwa – winien potwierdzić czynności osoby działającej bez umocowania. (…)

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Podkreślić należy, że złożenie oferty kwalifikowane jest jako jednostronna czynność prawna. Stosownie zaś do treści art. 104 zdanie pierwsze kc, jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Niewykazanie działania w imieniu odwołujących jest równoznaczne z działaniem bez umocowania, a zatem zamawiający zasadnie uznał ofertę odwołujących za nieważną i ją odrzucił”.

Reasumując powyższe, z przytoczonego wyroku wynika, że:

1. Do złożenia oferty niezbędne jest posiadanie przez osoby składające w imieniu wykonawcy oświadczenie woli w przedmiocie udziału w postępowaniu, a także w przedmiocie zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia, stosownego umocowania w dacie składania ofert.
2. Niezłożenie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa wadliwego powoduje zatem bez wątpienia powstanie po stronie zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
3. Prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili złożenia oferty.
4. W przypadku, gdy pełnomocnik dokonywał czynności w postępowaniu na podstawie pisemnego pełnomocnictwa, wykonawca może je uzupełnić w formie elektronicznej, z tym że z jego treści musi wynikać, że na dzień dokonywania czynności pełnomocnik był już do tego upoważniony. Wykonawca na wezwanie zamawiającego może również złożyć kopię pisemnego pełnomocnictwa wystawionego przed terminem składania ofert, potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego notariusza.

W ocenie Kancelarii uzasadnienie tego wyroku może budzić pewne kontrowersje w kontekście stosowania i wykładni art. 103 i 104 kc w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i 10a ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 104 kc „Jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże, gdy ten komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania”.

Z kolei art. 103 kc stanowi, że:

„§ 1. Jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta.
§ 2. Druga strona może wyznaczyć osobie, w której imieniu umowa została zawarta, odpowiedni termin do potwierdzenia umowy; staje się wolna po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu.
§ 3. W braku potwierdzenia ten, kto zawarł umowę w cudzym imieniu, obowiązany jest do zwrotu tego, co otrzymał od drugiej strony w wykonaniu umowy, oraz do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o braku umocowania lub o przekroczeniu jego zakresu”.

W orzecznictwie istnieje rozbieżność poglądów w zakresie możliwości stosowania art. 103 i 104 kc w odniesieniu do pełnomocnictw składanych wraz z ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – np. w wyroku KIO z dnia 12 maja 2011 r. KIO 786/11, Izba uznała, że specyfika i formalizm cechujący postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie pozwalają na zastosowanie rozwiązań zawartych w art. 103 i 104 kc do działań pełnomocnika w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; podobnie w wyroku z dnia 30 września 2014 r., KIO 1898/14; Izba przedstawia również stanowisko przeciwne, tj. dopuszczające możliwość stosowania art. 103 i 104 kc – m. in. w  wyroku KIO z dnia 9 sierpnia 2019 r. KIO 1443/19. Abstrahując od aspektu dopuszczalności/braku dopuszczalności stosowania art. 103 i 104 kc, należy zauważyć, że w przytoczonym wyroku Izba pominęła kwestię tego w jaki sposób zamawiający (któremu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu) dał wyraz temu, że „zgadza się na działanie bez umocowania” (tj. czy w SIWZ, czy w wezwaniu z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, czy jeszcze poprzez inne zachowanie) i czy w związku z tym było możliwe potwierdzenie czynności pełnomocnika?

Kancelaria będzie informować o kolejnych orzeczeniach Izby dotyczących zagadnienia uzupełniania pełnomocnictwa elektronicznego.

 

*19 lipca 2019 r. Sejm RP uchwalił nowelizację art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 18a ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020, 1579 i 1920 oraz z 2018 r. poz. 1603). W wyniku  tych zmian nastąpi przesunięcie w czasie obowiązku pełnej elektronizacji zamówień w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, w których wartość zamówienia jest szacowana poniżej progów unijnych, z dnia 1 stycznia 2020 r. na dzień 1 stycznia 2021 r.