Różnica między dysponowaniem pośrednim a bezpośrednim
W praktyce często zdarza się, że wykonawcy, składając na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego (w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami), błędnie określając podstawę dysponowania daną osobą. Wskazują np.:
- „umowa zlecenie – dysponowanie pośrednie”, nie przedkładając przy tym zobowiązania podmiotu trzeciego lub JEDZ albo
- „umowa zlecenie – dysponowanie bezpośrednie” równocześnie składając zobowiązanie podmiotu trzeciego lub JEDZ.
Jak w takiej sytuacji powinien postąpić zamawiający? Czy w pierwszym przypadku wzywać wykonawcę od razy do uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp? Czy w drugim przypadku badać dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego?
W ocenie Kancelarii, zanim zamawiający podejmie ww. czynności, powinien wyjaśnić intencje wykonawcy, wystosowując wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Kwestia ta była również przedmiotem rozstrzygnięcia KIO, która w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r. KIO 240/19 wyjaśniła, jakie są różnice między ,,dysponowaniem pośrednim” a ,,dysponowanie bezpośrednim”. Izba rozstrzygnęła, że:
„Analogiczną przedwczesność decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania należy wiązać z ustaloną przez Zamawiającego ,,pośrednią podstawą dysponowania” osobą wskazaną na stanowisko kierownika robót elektrycznych. Rację ma Odwołujący, analizując w odwołaniu różnice pomiędzy ,,dysponowaniem pośrednim” a ,,dysponowaniem bezpośrednim” – umowa zlecenia, wiążąca bezpośrednio wykonawcę z realizatorem konkretnej usługi jest dysponowaniem bezpośrednim, i o pośredniości podstawy dysponowania nie może przesądzać fakt, że realizatorem usługi jest osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą.
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że błędne jest utożsamianie bezpośredniego dysponowania przez wykonawcę dwoma spośród trzech wymaganych osób na podstawie zawartej z nimi umowy cywilnoprawnej z sytuacją polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów. Taki przypadek nie wymaga wykazania, że realizując zamówienie, będzie się dysponowało niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W szczególności nie jest wówczas konieczne przedstawienie zobowiązania do oddania tych osób do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 kwietnia 2017 r.; sygn. akt KIO 650/17).
Odwołujący również trafnie zauważał, że o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle stosowanie art. 22a Prawa zamówień publicznych, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.
Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia, w sytuacji gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Rację ma Odwołujący, zwracając uwagę na opisane wyżej różnice pomiędzy dysponowaniem pośrednim a bezpośrednim. Niezależnie od powyższego, oferta jest oświadczeniem woli, i jako taka, powinna być interpretowana zgodnie z wolą osoby składającej ofertę. Interpretacja nie może być dowolna, ani prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jednak w tak nakreślonych granicach Zamawiający może interpretować tak ofertę, jak i dokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym, ponieważ Odwołujący jako podstawę dysponowania osobą fizyczną wskazał umowę zlecenia (stosunek cywilnoprawny, którego zasadnicza treść wynika z przepisów kodeksu cywilnego), a równocześnie podał, że jest to dysponowanie ,,pośrednie” (brak definicji legalnej takiego dysponowania, a wynika ono jedynie z interpretacji i orzecznictwa). Zamawiający powinien wyjaśnić powyższą kwestię (oraz jakie – w tym kontekście – ma znaczenie zobowiązanie ,,podmiotu trzeciego”).
W ocenie składu orzekającego możliwe jest wyjaśnienie powyższych zagadnień na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych; nie można wykluczyć, że ustalenia w tych kwestiach doprowadzą Zamawiającego do konieczności poprawienia omyłki polegającej na błędnym dookreśleniu rodzaju dysponowania osobą, posiadająca odpowiednie doświadczenie”.
= 
4,6371 PLN