Obowiązek wezwania do przedstawienia wyjaśnienia treści złożonej przez wykonawcę oferty i zbadania zasadności poprawienia innych omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przed odrzuceniem oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Obowiązek wezwania do przedstawienia wyjaśnienia treści złożonej przez wykonawcę oferty i zbadania zasadności poprawienia innych omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przed odrzuceniem oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający przeprowadzający postępowania o udzielenie zamówienia publicznego częstokroć spotykają się z wątpliwościami, czy oferty złożone w postępowaniu odpowiadają pod względem merytorycznym i formalnym postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wątpliwości związane są nie tylko ze zgodnością zaoferowanego przedmiotu dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami postawionymi w opisie przedmiot zamówienia, ale mogą również dotyczyć sposobu obliczenia ceny, zgodności oferty z przepisami ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz poprawności przedłużenia terminu związania ofertą. W przypadku gdy wątpliwości okazałyby się uzasadnione, zamawiający odrzuca taką ofertę wobec wystąpienia jednej z przesłanek, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.

Ze względu na chęć lub konieczność jak najszybszego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający na ogół zapominają, że nie każde wystąpienia niezgodności oferty wykonawcy z postanowieniami SIWZ powinno automatyczne prowadzić do odrzucenia takiej oferty wobec wystąpienia jednej z przesłanek, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli wskazują na to okoliczności sprawy, zamawiający powinien poprzedzić odrzucenie oferty czynnościami niezbędnymi do stwierdzenia wystąpienia jednej z podstaw odrzucenia oferty, w szczególności w zakresie wystąpienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym zamawiający powinien w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę do złożenie wyjaśnień treści wniesionej przez niego oferty, a w szczególności zbadać czy omyłka świadcząca o niezgodności oferty z SIWZ lub wystąpieniu błędu w obliczeniu ceny nie podlega poprawieniu przez zamawiającego jako inna omyłka niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Kancelaria Zamówień Publicznych podziela pogląd, że jeżeli wymagają tego okoliczności sprawy, dopiero po wyjaśnieniu wątpliwości dotyczących treści oferty i stwierdzeniu, że omyłki nie sposób poprawić na podstawie ar. 87 ust. 2 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający będzie upoważniony do odrzucenia oferty na podstawach wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.

Uprawnienie do wezwania o złożenie wyjaśnień treści oferty, a obowiązek rozstrzygnięcia wątpliwości dotyczących zgodności oferty z postanowieniami SIWZ.

Z treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Literalne brzmienie powyższego przepisu wskazuje, że co do zasady czynność polegająca na żądaniu złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Jednakże, jeżeli wymagają tego okoliczności sprawy, zamawiający działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest nie tylko uprawniony, co wręcz zobowiązany do żądania przedstawienia wyjaśnień powziętych wątpliwości dotyczących treści oferty. Zamawiający powinien bowiem zbadać rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, która powinna być tłumaczona z uwzględnieniem nie tylko okoliczność w jakich została złożona, ale również panujących w danej branży zwyczajów oraz zasad współżycia społecznego.

Krajowa Izba Odwoławcza poparła taki pogląd w swoim wyroku z dnia 3 października 2017 r. (KIO 1926/17), w którym wskazała, że konieczność wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści złożonej przez wykonawcę oferty wynika z obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem zasady należytej staranności: „Przepis art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie ustanawia obowiązku żądania wyjaśnień, ale ze względu na użycie czasownika »może« daje zamawiającym uprawnienie żądania wyjaśnień. Choć przepis ten ustanawia fakultatywność żądania, jednak zgodnie z zasadą należytej staranności zamawiający powinien żądać od wykonawców wyjaśnień, gdy treść oferty budzi wątpliwości zamawiającego”. Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 27 listopada 2017 r. (KIO 2383/17), w którym stwierdziła, że: „nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty”.

Konieczność dokonania przez zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty przed jej odrzucenie dotyczy w szczególności przypadku wystąpienia wątpliwości w zakresie zgodności treści oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków. W sytuacji, gdy istnieje prawdopodobieństwo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w określonych okolicznościach tym bardziej zasadnym będzie poprzedzenie czynności odrzucenia oferty wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści takiej oferty. Jak Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w wyroku z dnia 28 stycznia 2019 r. (KIO 53/19): „Skorzystanie z art. 87 ust. 1 p.z.p. jest niezbędne, gdyż samodzielnie zamawiający nie jest w stanie zrekonstruować rzeczywistej woli wykonawcy, a dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., konieczne jest wcześniejsze ustalenie czy omyłki polegającej na istnieniu w ofercie treści sprzecznej z treścią siwz nie da się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.”. W innym swoim wyroku (KIO 2503/18, wyrok z dnia 17 grudnia 2018 r.) KIO uznała, że: „W sytuacji, gdy Zamawiający ma wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, może zgodnie z art. 87 ust. 1 p.z.p. wyjaśnić treść oferty, oczekiwać potwierdzenia spełnienia parametrów, czy też zażądać materiałów, potwierdzających zgodność z wymaganiami SIWZ. Zaniechanie dokonania czynności wyjaśnienia stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 p.z.p., gdyż Zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy, nie mając jednoznacznego potwierdzenia, że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami SIWZ”.

W związku z powyższym, jeżeli w okolicznościach sprawy występują wątpliwości dotyczące zgodności oferty z SIWZ mogące podlegać poprawieniu jako omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, zamawiający powinien w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę o wyjaśnienia, w tym w zakresie zasadności poprawienia innych omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bez uprzedniego rozstrzygnięcia wątpliwości dotyczących zgodności oferty z postanowieniami SIWZ na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę będzie powodowało naruszenie nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale również art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Odrzucenie oferty ze względu na jej niezgodność z postanowieniami SIWZ bez uprzedniego zbadania zasadności poprawienia omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Nawiązując do konieczności wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty na wypadek wystąpienia uzasadnionych wątpliwości dotyczących zgodności oferty z postanowieniami SIWZ, należy podkreślić jak istotną rolę pełni w takich okolicznościach również art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na wstępie należy zaznaczyć, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia: „inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”.

Treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie pozostawia więc wątpliwości, że zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do zgodności oferty z postanowieniami SIWZ powinien w pierwszej kolejności rozważyć, czy niezgodności nie stanowią innych omyłek, których poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wobec powyższego zasadne będzie wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie zbadania zasadności zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w szczególności istotności popełnionych przez wykonawcę omyłek.

Kancelaria ZP zaznacza, że pomimo zakazu prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, nie każde poprawienie niezgodność oferty z postanowieniami SIWZ będzie należało automatycznie utożsamiać z podjęciem takich negocjacji. Instytucja poprawienia innych omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp została wprowadzona w celu uniknięcia sytuacji polegającej na odrzucenia oferty z błędem nieistotnym, który nie ma wpływu na kluczowe zapisy treści oferty. Najnowsze orzecznictwo wskazuje, że z biegiem lat znacząco rozszerzono zakres przypadków, w których dopuszczalne jest poprawienie nieistotnych omyłek oferty. Między innymi w wyroku z dnia z 11 grudnia 2018 r. (KIO 2459/18) Izba podkreśliła, że: „niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż takim właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, jeżeli zmiana nie ma charakteru istotnego. Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych”.

W związku z powyższym, jeżeli wątpliwości co do niezgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ mają charakter usuwalny, zamawiający nie tyle może, co wręcz powinien zbadać zasadność poprawienia omyłek powodujących taką niezgodność, a następnie dokonać ich poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za taką interpretacją przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. Z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zgodziła się Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 28 grudnia 2018 r. (KIO 2589/18): „Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, niewystarczające jest powzięcie co do tego wątpliwości, które nie są poparte dowodami jednoznacznie na to wskazującymi”. Podobnie KIO orzekła w wyroku z dnia 28 stycznia 2019 r. (KIO 53/19): „Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ma bowiem bezwzględne zastosowanie, ale jedynie w sytuacji, gdy rozbieżności pomiędzy treścią oferty, a treścią siwz mają charakter nieusuwalny w drodze ustawowych instrumentów opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Natomiast zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. przed zbadaniem przesłanek zaistnienia art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest niedopuszczalne”.

Odrzucenie oferty ze względu na błędy w obliczeniu jej ceny lub kosztu bez uprzedniego zbadania zasadności poprawienia omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Mimo iż nie wynika to z literalnego brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza w swoich licznych wyrokach uznała, że zbadanie zasadności poprawienia omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinno poprzedzać również ewentualne odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Taki pogląd został wyrażony w  uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. (KIO/KD 39/17), w której Izba orzekła, iż: „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.)”. Podobnie Izba orzekła w wyroku z dnia 17 kwietnia 2015 r, KIO 697/15: „Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty w związku z błędem w obliczeniu ceny ofertowej zamawiający powinien zawsze ocenić wzajemną relację między art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z..p. a art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.” oraz w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r., KIO 2346/14: „Ponieważ niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może stanowić również błąd w obliczeniu ceny, to jako taki podlega on ewentualnemu poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p”.

W związku z powyższym dopiero w przypadku stwierdzenia, że ceny lub kosztu oferty nie dało się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Oznacza to, że skoro okoliczności sprawy wskazują na wątpliwości dotyczące prawidłowości obliczenia ceny lub kosztu oferty, zamawiający nie może odrzucić takiej oferty bez zbadania zasadności poprawienia takich błędów jako innych omyłek podlegających poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przeciwnym razie działania zamawiającego mogą zostać zakwalifikowane jako naruszające przepisy art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.