Rozprzestrzeniające się zagrożenie epidemiologiczne związane z chorobą COVID-19 zmusiło do znacznych ograniczeń w funkcjonowaniu zarówno instytucji publicznych, jak i przedsiębiorców. Powyższe nie pozostało bez wpływu również na rynek zamówień publicznych. Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374, dalej zwanej: „specustawą”) w obecnym brzmieniu zawiera szczątkowe rozwiązania odnoszące się kwestii zamówień publicznych. W najbliższych dniach ma natomiast wejść w życie nowelizacja ww. specustawy w postaci tzw. „Tarczy antykryzysowej” przewidująca również regulacje dotyczące zmiany terminów realizacji uprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego. Nie można przy tym także zapominać o rozwiązaniach wynikających z obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Rozwiązania przewidywane w projekcie „Tarczy antykryzysowej”
Rządowy projekt ustawy z dnia 21 marca 2020 r. o zmianie specustawy przewiduje regulacje odnoszące się bezpośrednio do kwestii dokonywania zmian w obowiązujących umowach o realizację zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 15r ust. 1 projektu strony umowy o realizację zamówienia publicznego „niezwłocznie informują się wzajemnie o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić”. Na potwierdzenie powyższego wpływu, strony (a przede wszystkim wykonawcy) dołączają do powyższej informacji oświadczenia lub dokumenty, w których określają m. in. liczbę pracowników i osób zatrudnionych na innej podstawie prawnej, które nie mogą aktualnie uczestniczyć w realizacji zamówienia z przyczyn związanych rozprzestrzenianiem się COVID-19, treść decyzji i poleceń organów państwowych nakładających na wykonawcę określone obowiązki oraz informacje o wstrzymaniu dostaw materiałów i produktów koniecznych do realizacji umowy.
Strona w terminie 14 dni od otrzymania oświadczeń i dokumentów przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko z uzasadnieniem dotyczącym wpływu przedstawionych okoliczności na należyte wykonanie umowy. Zgodnie art. 15r ust. 4 projektu, po stwierdzeniu, że przedstawione okoliczności mogą mieć wpływ na należytą realizację umowy, zamawiający może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmian umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w szczególności poprzez zmianę terminu wykonania lub jego czasowe zawieszenie, zmianę sposobu wykonania oraz zmianę zakresu świadczenia (przy czym każda kolejna zmiana nie może przekroczyć nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy). Natomiast, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy (art. 15r ust. 5 projektu).
Co istotne, projekt przewiduje również regulacje dotyczącą kar umownych i odszkodowań z tytułu wykonywanej umowy. Na podstawie art. 15r ust. 6 projektu przewidziano, że jeżeli umowa o realizację zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, wówczas strona umowy w swoim stanowisku przedstawia również wpływ okoliczności związanych z zagrożeniem COVID-19 i proponowanych zmian na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość. Powyższe ma na celu uniknięcie przez strony negatywnych konsekwencji wstrzymania realizacji umowy, a przede wszystkim zapobieżenie nakładania na wykonawców kar umownych z powodu okoliczności od nich niezależnych.
W art. 15r ust. 7-9 projektu przewidziane zostały regulacje w zakresie stosunków między wykonawcą, a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami biorącymi udział w realizacji zamówienia publicznego. Wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, a w szczególności mogą dokonać zmiany terminu wykonania lub jej części, zawiesić dalszą realizację, zmienić sposób wykonania lub zakres wzajemnych świadczeń. Jeżeli zmiana umowy o realizację zamówienia publicznego obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, to zmiana umowy łączącej wykonawcę z podwykonawcą powinna zostać uzgodniona w sposób zapewniający, że jej warunki wykonania przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania zmienionej umowy o realizację zamówienia publicznego. Powyższe przepisy mają odpowiednie zastosowanie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami.
Projektowane zmiany w sposób znaczny rozszerzyły regulacje uprawniające do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z szerzącą się chorobą COVID-19, niemniej niepokojący może być fakt, że ostateczna decyzja co do zmiany umowy nadal będzie zależała tylko od uznaniowości zamawiającego. Tymczasem, „Tarcza antykryzysowa” miała przede wszystkim służyć ochronie interesów przedsiębiorców, co w pewien sposób świadczy o ograniczonym wpływie projektowanych przepisów na ochronę interesów wykonawców.
Ustawowe mechanizmy zmiany umowy
Niezależnie od projektowanych przepisów należy mieć na uwadze, że zmianę zawartej już umowy w sprawie zamówienia publicznego umożliwiają również obecnie obowiązujące przepisy prawa.
Po nowelizacji z 2016 r. znacznemu rozszerzeniu uległy regulacje dopuszczające zmianę umowy zawartej pomiędzy uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 144 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził cały szereg możliwości zmiany uprzednio zawartej umowy, w tym odnoszących się do sytuacji szczególnych, których żadna ze stron zawartej umowy nie mogła przewidzieć na dzień zawarcia umowy. Powyższe regulacje przewidziane zostały między innymi na wypadek wystąpienia obecnie panującego na świecie zagrożenia epidemiologicznego.
Stan pandemii należy uznać za sytuacji, której nie można było przewidzieć, działając nawet z należytą starannością. Strony umowy nie mogły bowiem przewidzieć, że w związku z szerzącym się zagrożeniem epidemiologicznym dojedzie do zamknięcia większości instytucji publicznych, a działalność przedsiębiorstw zostanie ograniczona do minimum. Trudno w związku z powyższym uznać, aby zamawiający mógł w takim przypadku oczekiwać terminowej realizacji zamówienia. Należy mieć również na względzie, że wielu zamawiających ograniczyło swoją działalność, zatem dalsza realizacja zawartych umów może powodować liczne niedogodności po obu stronach kontraktu.
W aktualnej sytuacji, zastosowanie może mieć wskazywany już uprzednio art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, pozwalający na zmianę umowy spowodowaną okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Zgodnie z motywem 109 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE „Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością”. Za takie okoliczności bezsprzecznie należy uznać nieprzewidziane dynamiczne rozprzestrzenienie się choroby COVID-19, która całkowicie lub częściowo uniemożliwia funkcjonowanie stron umowy.
Przesłanka art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp może służyć zarówno do zawieszenia terminu realizacji zamówienia, jak i jego wydłużenia na czas określony. Na powyższej podstawie można również przewidzieć wprowadzenie odpowiednich klauzul waloryzacyjnych, z zastrzeżeniem, że wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.
Należy przy tym pamiętać, że na podstawie art. 144 ust. 1c ustawy Pzp zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy zgodnie z powyższą przesłanką, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy.
Problematyczna wydaje się kwestia, jakim zakresie powinno zostać dokonana zmiana terminu umowy oraz należnego z jej tytułu wynagrodzenia. Wykonawca może bowiem zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o zawieszenie terminu realizacji przedmiotowej umowy na okres kilku miesięcy, na co zamawiający zobowiąże wykonawcę do uzasadnienia okresu zawieszenia. Optymalne wydaje się przy tym rozwiązanie przewidujące kilkukrotne dokonanie zawieszenia terminu realizacji na krótkie okresy.
Klauzula „siły wyższej”
Poza przesłanką z art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w niektórych przypadkach należy również rozważyć zmianę terminu realizacji umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią powyższego przepisu zmiany są dopuszczalne jeżeli zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.
Przykładem takiego jednoznacznego postanowienia umowy może być klauzula siły wyższej. Co prawda w powszechnie obowiązujących przepisach prawa pojęcie siły wyższej nie zostało zdefiniowane, natomiast w orzecznictwie i doktrynie wykształcił się pogląd, iż chodzi o zdarzenie o następujących cechach:
- zewnętrznym i niezależnym od stron umowy charakterze zdarzenia,
- nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia charakterze,
- niemożności wykonania zobowiązań kontraktowych w wyniku zdarzenia.
Zdarza się natomiast, że postanowienia umów precyzują w jakich okolicznościach może dojść do wystąpienia „siły wyższej”. Na ogół chodzi o działania sił przyrody lub działania wojenne. Mając na uwadze przepisy specustawy oraz rządowe komunikaty, w opinii Kancelarii Zamówień Publicznych stan zagrożenia epidemiologicznego należy również uznać za zdarzenie mające cechy „siły wyższej”. Na powyższe wskazuje przede wszystkim okoliczność, że powyższego zagrożenia nie dało się przewidzieć, żadna ze stron nie ma na nią wpływu i dodatkowo mają miejsce znaczące ograniczenia ze strony władz.
W związku z powyższym, jeżeli w umowie zostały zawarte postanowienia dotyczące możliwości zmiany umowy, a zwłaszcza zmiany terminu realizacji zamówienia, ze względu na wystąpienie „siły wyższej”, zmiany takie są dopuszczalne w związku z pandemią spowodowaną koronawirusem.
Zastosowanie odpowiednich przepisów w zależności od momentu zawarciu umowy o realizację zamówienia publicznego
Doniosłe znaczenie dla dopuszczalności zastosowania poszczególnych regulacji, o których mowa powyższej będzie stanowiła chwila zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Jeżeli umowa została zawarta przed dniem wejścia w życie Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 12 marca 2020 r. w sprawie sposobu i trybu finansowania z budżetu państwa świadczeń opieki zdrowotnej wykonywanych w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, dopuszczalne będzie skorzystanie zarówno z przepisów art. 15r projektu ustawy o zmianach specustawy, art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak również klauzuli „siły wyższej” zawartej w umowie o realizację zamówienia publicznego. Do momentu wydania rozporządzenia strony zawierające umowy, działając nawet z należytą starannością, nie mogły przewidzieć wprowadzenia na terenie kraju stanu zagrożenia epidemiologicznego, które to nadzwyczajne zdarzenie istotnie ograniczy możliwość prawidłowej i terminowej realizacji umowy.
W przypadku umów zawartych po dniu wejścia w życie Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 12 marca 2020 r., a przed wejściem ustawy o zmianie specustawy będą mogły skorzystać wyłącznie z regulacji przewidzianej w art. 15r projektu ustawy o zmianach specustawy. W powyższym okresie na terenie kraju obowiązywał już stan zagrożenia epidemiologicznego, który można uznać za zdarzenie o charakterze nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia. Skoro zatem strony były już świadome ograniczeń przy realizacji umowy związanych z wyjątkowym stan wprowadzonym na terenie kraju, powinny z góry przewidzieć w swoich umowach regulacje pozwalające m. in. na zmianę terminu realizacji umowy, zakres umowy czy sposób jej wykonania.
Jednocześnie należy wskazać, że art. 15r projektu zawiera regulacje szczególne w porównaniu do art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Co prawda art. 15r projektu w swojej treści odwołuje się do możliwości dokonania zmiany na ww. przepisie ustawy Pzp, jednakże, należy mieć na uwadze, że po 12 marca 2020 r. doszło do dalszych obostrzeń dotyczących funkcjonowania państwa, w związku z czym umowy zawarte po 12 marca 2020 r. mogło nie przewidywać kompleksowych regulacji związanych z dalszymi obostrzeniami.
Natomiast w przypadku umów zawartych po wejściu w życie ustawy o zmianie specustawy zmiana będzie dopuszczalna wyłącznie na podstawie postanowień przewidzianych w umowach. Strony będą w takim przypadku w pełni świadome obostrzeń wynikających z projektowanej ustawy, w związku z czym powoływanie się na niemożliwe do przewidzenia zdarzenia nie będzie dopuszczalne, nawet na podstawie art. 15r projektu.
Poniżej przedstawiamy poglądową klauzulę zmiany umowy zabezpieczającą jej prawidłową realizację w związku z wystąpieniem dalszych obostrzeń:
„1. Umowa może zostać zmieniona w sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 2 lub jeżeli zmiana jest dopuszczalna na podstawie przepisów ustawy Pzp.
- Dopuszczalna jest zmiana terminu wykonania Umowy w przypadku:
– zmian obowiązujących przepisów prawa wpływających na termin i sposób wykonania przedmiotu Umowy, w tym w szczególności wynikających ze zmian Ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374, dalej zwanej: „specustawą”) wchodzących w życie po dniu zawarcia Umowy,
– przedłużenia przez władze państwowe stanu epidemii lub dokonania zmiany tego stanu na inny stan wyjątkowy, ograniczający normalny sposób funkcjonowania państwa,
3. Każda ze Stron Umowy może zawnioskować o jej zmianę. W celu dokonania zmiany Umowy Strona o to wnioskująca zobowiązana jest do złożenia drugiej Stronie propozycji zmiany w terminie [•] dni od dnia zaistnienia okoliczności będących podstawą zmiany.
4. Wniosek o zmianę Umowy powinien zawierać co najmniej:
- zakres proponowanej zmiany,
- opis okoliczności faktycznych uprawniających do dokonania zmiany,
- podstawę dokonania zmiany, to jest podstawę prawną wynikającą z przepisów Ustawy lub postanowień Umowy,
- informacje i dowody potwierdzające, że zostały spełnione okoliczności uzasadniające dokonanie zmiany Umowy.
5. Strona wnioskująca o zmianę terminu wykonania Umowy lub poszczególnych świadczeń zobowiązana jest do wykazania, że ze względu na zaistniałe okoliczności – uprawniające do dokonania zmiany – dochowanie pierwotnego terminu jest niemożliwe.
6. W przypadku złożenia wniosku o zmianę druga Strona jest zobowiązana w terminie [•] dni od dnia otrzymania wniosku do ustosunkowania się do niego. Przede wszystkim druga Strona może:
- zaakceptować wniosek o zmianę,
- wezwać Stronę wnioskującą o zmianę do uzupełnienia wniosku lub przedstawienia dodatkowych wyjaśnień wraz ze stosownym uzasadnieniem takiego wezwania,
- zaproponować podjęcie negocjacji treści umowy w zakresie wnioskowanej zmiany,
- odrzucić wniosek o zmianę.
- Odrzucenie wniosku o zmianę powinno zawierać uzasadnienie.
- Zmiana Umowy wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności.”
Rozwiązania przewidziane w przepisach Kodeksu cywilnego
W przypadku braku dojścia między strona umowy o realizację zamówienia publicznego do porozumienia w sprawie zmiany terminu jej realizacji, strony mogą rozważyć odpowiednie zastosowanie regulacji przewidzianych w Kodeksie cywilnym. Zgodnie z treścią art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Należy przede wszystkim zwrócić uwagę na brzmienie art. 471 KC, zgodnie z treścią którego dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z brzmienia powyższego przepisu wynika, że Zamawiający nie może zobowiązać wykonawcy do naprawy szkody z tytułu nieterminowej realizacji umowy, jeżeli wykonawca nie ponosi odpowiedzialności nieterminową realizację. Należy przy tym zwrócić uwagę, że niezależnie od naprawienia szkody w umowie mogą zostać przewidziane kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu umowy.
Do możliwości odpowiedniego zastosowania przepisów Kodeksu cywilnego w umowach o realizację zamówienia publicznego należy podchodzić jednak z dużą ostrożnością. Przede wszystkim umowy takie nie stanowią klasycznych umów cywilnoprawnych. Jak Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w swoim orzeczeniu z dnia 30 września 2019 r. (sygn. akt: KIO 1768/19): „W postępowaniu o zamówienie publiczne nie ma negocjowania warunków przyszłego stosunku umownego, kształtowania go na zasadach określonych w art. 3531 KC. Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się bowiem przez jednostronne określenie przez zamawiającego jego warunków, do których wykonawcy mogą przystąpić lub nie wykazać zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia wykonawców ograniczają się zatem do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów, nie zaś dotyczących sfery, którą ustawa pozostawia swobodzie ukształtowania przez strony stosunku cywilnoprawnego”.
Może zatem dojść do sytuacji, w której zamawiający nie uzna słuszności powołanych przez wykonawcę mechanizmów ustawowych i niezależnie od powyższego będzie naliczał na podstawie postanowień umowy kary umowne, a w ostateczności podejmie decyzję o odstąpieniu od umowy. Ponadto, rozwiązanie powstałego między stronami sporu w ostateczności będzie prowadziło do rozstrzygnięcia przed sądem powszechnym, co wobec ograniczenia działalności sądów powszechnych będzie mało korzystnym rozwiązaniem dla obu stron umowy.
Opracował: Damian Petz
= 
4,6371 PLN