Dnia 7 grudnia 2023 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dalej również jako: „TSUE”, wydał wyrok w połączonych sprawach o sygn. akt: C-441/22 oraz C-443/22. Rozpatrywany przez TSUE przypadek dotyczył istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sentencji tego orzeczenia Trybunał stwierdził, że:
„Artykuł 72 ust. 1 lit. e) i ust. 4 lit. a) i b) dyrektywy 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2017/2365 z dnia 18 grudnia 2017 r.,
należy interpretować w ten sposób, że:
do celów zakwalifikowania modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego jako „istotnej” w rozumieniu tego przepisu strony umowy nie muszą podpisywać pisemnego porozumienia mającego za przedmiot tę modyfikację, ponieważ wspólną wolę dokonania danej modyfikacji można wywieść również w szczególności z innych dokumentów na piśmie pochodzących od tych stron”.
Jak wynika z przywołanego fragmentu wyroku, dla uznania zmiany umowy za istotną nie jest konieczne podpisanie pisemnego porozumienia dotyczącego tej zmiany. Czy takie rozstrzygnięcie oznacza, że TSUE uznał, iż do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest wymagane zawarcie pisemnego aneksu?
Stan faktyczny sprawy.
Wyrok został wydany na tle stanu faktycznego, który został opisany w następujący sposób:
„28 (…) strony te podpisały umowę w dniu 19 kwietnia 2019 r., określającą w szczególności termin wykonania zgodnie z propozycją techniczną wybranego oferenta, a mianowicie 45 dni kalendarzowych.
29 Podczas wykonywania umowy doszło do czynności zawieszających termin wykonania (…).
30 W związku z tym faktyczny okres wykonania umowy został wydłużony do 250 dni. Instytucja zamawiająca nie zażądała odszkodowania z tytułu niewykonania umowy w terminie.
31 (…) Zdaniem szefa instytucji zarządzającej zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych termin wykonania robót został określony w dokumentach zamówienia w sposób i w granicach, które w przypadku ich nieprzestrzegania skutkują wykluczeniem oferenta. Biorąc pod uwagę powtarzające się zawieszanie robót, podczas gdy chodziło o zwykłe niekorzystne warunki pogodowe i racjonalnie przewidywalny zakaz regulacyjny, zgodnie z art. 116 ust. 1 pkt 3 tej ustawy szef instytucji zarządzającej uznał, że przekroczenie pierwotnie uzgodnionego terminu wykonania stanowiło w rzeczywistości istotną zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem wspomnianej ustawy.
32 Gmina Bałczik wniosła skargę na tę decyzję szefa instytucji zarządzającej do Administrativen sad Dobrich (sądu administracyjnego w Dobriczu, Bułgaria). Sąd ten orzekł zasadniczo, że zgodnie z art. 20a ustawy o zobowiązaniach i umowach umowy między stronami mogą zostać zmienione za porozumieniem stron lub z powodów przewidzianych w ustawie. Ponadto jedyną dozwoloną formą ważnej modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pisemne porozumienie. W niniejszym przypadku umowa została zmieniona w drodze milczącego porozumienia, co nie stanowi jej zmiany, lecz nieadekwatne wykonanie zamówienia, które pozwala jedynie instytucji zamawiającej na nałożenie kary wyraźnie i uprzednio uzgodnionej w umowie. Z prawnego punktu widzenia nie ma znaczenia, jakie były powody zawieszenia robót i czy były one przewidywalne dla stron.„.
Jak wynika z przywołanego fragmentu orzeczenia TSUE, w przedmiotowej sprawie doszło do przekroczenia terminu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, który pierwotnie został wyznaczony na 45 dni kalendarzowych. Faktyczny okres wykonania umowy został wydłużony do 250 dni z uwagi na „zawieszanie” terminu wykonania umowy, co było spowodowane „zwykłymi” niekorzystnymi warunkami pogodowymi oraz „przewidywalnym” zakazem regulacyjnym. Organ kontrolny uznał, że takie „zawieszanie” terminu wykonania umowy stanowiło istotną zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z taką interpretacją nie zgadzała się instytucja zamawiająca.
Pytanie sądu krajowego.
W takim stanie faktycznym sąd rozstrzygający sprawę skierował do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie:
„Czy art. 72 ust. 1 lit. e) w związku z ust. 4 lit. a) i b) dyrektywy 2014/24 dopuszcza regulację krajową lub praktykę wykładni i stosowania tej regulacji, zgodnie z którymi naruszenie przepisów dotyczących istotnej modyfikacji zamówienia publicznego można przyjmować tylko wtedy, gdy strony podpisały pisemne porozumienie/aneks zmieniający umowę?”.
Treść art. 72 ust. 1 lit. e dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.), dalej jako: „Dyrektywa klasyczna”, na której sąd krajowy oparł swoje pytanie, odnosi się do nieistotności zmiany. Zgodnie z tym przepisem:
„Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą w dowolnym z poniższych przypadków:
(…)
- e) gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne w rozumieniu ust. 4”.
Przypadki nieistotności, do których nawiązywał sąd rozstrzygający sprawę, dotyczyły warunków, które gdyby zostały pierwotnie zastosowane, to mogłoby doprowadzić do złożenia dodatkowych ofert lub ofert o innej treści, a także naruszenia równowagi ekonomicznej na korzyść jednej ze stron. Zgodnie z przywołanymi w pytaniu art. 72 ust. 4 lit. a) i b) Dyrektywy klasycznej:
„Modyfikację umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej w okresie ich obowiązywania uznaje się za istotną w rozumieniu ust. 1 lit. e), jeżeli powoduje ona, że charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej zmienia się w sposób istotny w stosunku do charakteru pierwotnie zawartej umowy. W każdym przypadku, bez uszczerbku dla przepisów ust. 1 i 2, modyfikację uznaje się za istotną, jeżeli spełniony jest co najmniej jeden z poniższych warunków:
- a) modyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych kandydatów niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo zainteresowałyby dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia;
- b) modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie lub umowie ramowej;”.
Wyrok TSUE
Jak wspomniano, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że dla zakwalifikowania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jako istotnej nie jest konieczne podpisanie pisemnego porozumienia w przedmiocie tej zmiany, gdyż wspólną wolę dokonania zmiany można wywieść szczególnie z innych dokumentów pochodzących od stron.
Uzasadniając takie rozstrzygnięcie TSUE odniósł się do definicji zamówienia publicznego i wskazał, że art. 2 ust. 1 Dyrektywy klasycznej: „definiuje, po pierwsze, w pkt 5 „zamówienie publiczne” jako umowę o charakterze odpłatnym zawartą na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, po drugie zaś, w pkt 18 pojęcia „pisemnie” lub „na piśmie” jako oznaczające każde wyrażenie złożone ze słów lub cyfr, które można odczytać, powielić, a następnie przekazać, w tym informacje przesyłane i przechowywane za pomocą środków elektronicznych. Ponadto motyw 58 dyrektywy 2014/24 stanowi w szczególności, że „[o] ile niezbędne elementy postępowania o udzielenie zamówienia, takie jak dokumenty zamówienia, wnioski o dopuszczenie do udziału, potwierdzenia zainteresowania i oferty powinny zawsze być sporządzane na piśmie, to w innych przypadkach komunikacja ustna z wykonawcami powinna być nadal możliwa, pod warunkiem że jej treść jest w dostatecznym stopniu udokumentowana”.
59 Z kolei art. 72 dyrektywy 2014/24 nie przewiduje w odniesieniu do modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, które jest w trakcie wykonywania, aby taka modyfikacja mogła zostać zakwalifikowana jako „istotna” w rozumieniu ust. 1 lit. e) i ust. 4 tego artykułu tylko wtedy, gdy zostanie ona stwierdzona w drodze pisemnego porozumienia dotyczącego zmiany umowy, a tym samym, aby nie można było wywnioskować takiego stwierdzenia na podstawie pisemnych dowodów sporządzonych w trakcie komunikowania się stron.”.
Trybunał uznał więc, że zamówienie publiczne, jako umowa odpłatna, powinna zostać zawarta na piśmie, a więc w sposób, który umożliwia jej odczytanie, powielenie a następnie przekazanie. TSUE zauważył, że Dyrektywa klasyczna dopuszcza komunikację ustną, natomiast art. 72 tej Dyrektywy klasycznej, jako przepis odnoszący się do zmiany umowy, nie wymaga zawarcia pisemnego porozumienia dla zakwalifikowania zmiany jako istotnej.
Za takim wnioskiem zdaniem TSUE przemawiała także wykładnia celowościowa. W uzasadnieniu Trybunał wskazał, że „określając warunki, na jakich wykonywane zamówienia publiczne mogą zostać zmienione, art. 72 dyrektywy 2014/24 ma na celu zapewnienie przestrzegania zasad przejrzystości postępowań i równego traktowania oferentów. W rzeczywistości bowiem zasady te sprzeciwiają się temu, aby po udzieleniu zamówienia publicznego instytucja zamawiająca i oferent wprowadzili do postanowień umownych zmiany takiego rodzaju, iż postanowienia te charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia. (…) Przestrzeganie tych zasad wpisuje się z kolei w bardziej ogólny cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych, polegający na zapewnieniu swobodnego przepływu usług i otwarcia na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich”. TSUE uznał więc, że wprowadzanie istotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego zasadniczo narusza reguły niezakłóconej konkurencji.
W dalszej części uzasadnienia Trybunał wskazał: „Tymczasem (…) w celu zapewnienia skuteczności przepisów przewidzianych w art. 72 dyrektywy 2014/24, a tym samym przestrzegania zasad, które przepis ten ma zapewnić, uznanie modyfikacji zamówienia publicznego za „istotną zmianę” nie może zależeć od istnienia pisemnego porozumienia podpisanego przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest taka zmiana. Wykładnia, zgodnie z którą stwierdzenie istotnej zmiany jest uzależnione od istnienia takiego porozumienia na piśmie, ułatwiłaby bowiem obejście przewidzianych w tym przepisie przepisów dotyczących zmiany obowiązujących zamówień, pozwalając stronom umowy w sprawie zamówienia publicznego na zmianę według ich woli warunków wykonania tej umowy, podczas gdy warunki te zostały określone w sposób przejrzysty w dokumentach dotyczących zamówień publicznych i miały mieć zastosowanie w równym stopniu do wszystkich potencjalnych oferentów w celu zapewnienia uczciwej i niezakłóconej konkurencji na rynku”. W świetle powyższego uznanie zmiany za istotną nie może być zależne od istnienia pisemnego porozumienia, gdyż taka sytuacja umożliwiałaby obejście zakazu wprowadzania istotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Strony mogłyby bowiem istotnie modyfikować umowę w sprawie zamówienia publicznego, a następnie twierdzić, że nie doszło do zmiany, gdyż nie doszło do zawarcia „pisemnego porozumienia” pomiędzy stronami. Aby uniknąć takich sytuacji TSUE wydał wyrok, w którym stwierdza, że: „do celów zakwalifikowania modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego jako „istotnej” w rozumieniu tego przepisu strony umowy nie muszą podpisywać pisemnego porozumienia mającego za przedmiot tę modyfikację”.
Czy wyrok TSUE oznacza przyzwolenie na rezygnację z aneksów?
W naszej ocenie intencją Trybunału nie było zapoczątkowanie „nowej tendencji” do wprowadzania zmian umowy w formie innej niż aneksami umowy lub przyzwolenia na rezygnację z aneksów. Celem TSUE było bardziej wyraźne wskazanie, że z istotną zmianą umowy można mieć do czynienia niezależnie od tego, w jaki sposób dojdzie do tej zmiany (czy to przez aneks, czy porozumienie, czy w jakikolwiek inny sposób), gdy z dokumentów wynika wola stron polegająca na wprowadzeniu zmiany.
Jeżeli doszło do istotnej zmiany umowy za pomocą jakiegokolwiek pisemnego dokumentu (niezależnie od nazwy) ujawniającego należycie wolę stron, to należy badać dopuszczalność takiej zmiany w świetle postanowień dyrektywy dotyczących zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wprowadzenie modyfikacji za pomocą dokumentu innego niż aneks nie zwalnia z obowiązku stwierdzenia wystąpienia przesłanek do zmiany umowy w przypadku jej istotności.
Sentencja wyroku w połączonych sprawach C-441/22 i C-443/22, szczególnie w świetle uzasadnienia tego wyroku, powinna być odczytywana bardziej jako zamknięcie przez TSUE drogi do obchodzenia postanowień Dyrektywy klasycznej dotyczących istotnych zmian umowy (np. poprzez argumentację, że rzeczywista istotna modyfikacja umowy nie miała miejsca, gdyż nie doszło do zawarcia aneksu do umowy), niż jako zachęcenie do dokonywania modyfikacji umowy w sposób inny, niż przy pomocy aneksu.
Formalnie przepisy o zamówieniach publicznych nie wskazują, czy zmiana umowy może zostać dokonana za pomocą aneksu, porozumienia, czy też w inny sposób (za pomocą innych dokumentów). TSUE w omawianej sprawie położyło nacisk na skutek w postaci samej modyfikacji, niezależnie od środka (dokumentu) za pomocą którego zostaje osiągnięta wola wprowadzenia zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taka interpretacja miała na celu zapobieżenie obchodzenia przepisom o dopuszczalności istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W konsekwencji omawiany wyrok Trybunału nie oznacza przyzwolenia na rezygnację z aneksów, a zapobieżenie sytuacji, w której strony twierdziłyby, że nie doszło do zmiany umowy wyłącznie dlatego, że nie zawarto pisemnego aneksu lub porozumienia.
= 
4,6371 PLN