Odwrócony VAT w postępowaniu o udzielenie zamówienia

Odwrócony VAT w postępowaniu o udzielenie zamówienia

 Złożenie oferty, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług rodzi po stronie wykonawcy obowiązek informacyjny, którego naruszenie może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 91 ust. 3a ustawy Pzp jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że obowiązek informacyjny spoczywa na wykonawcy jedynie w sytuacji, w której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. Ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. KIO 1208/16, KIO 914/16, KIO 2821/15) wskazuje, że obowiązek informacyjny wykonawców wynikający z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp konkretyzuje się jedynie w przypadku powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, w innym przypadku wykonawcy nie są zobowiązani do złożenia takiej informacji (KIO 2432/15).

Sprawą dyskusyjną są natomiast skutki braku złożenia oświadczenia o odwróconym VAT w przypadku złożenia oferty, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Wydaje się bezspornym, że w takiej sytuacji zamawiający nie może skorzystać z instytucji uzupełnienia albo wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów. przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, bowiem przedmiotowe oświadczenie nie mieści się w katalogu oświadczeń lub dokumentów określonych tymi przepisami.

Kwestią sporną, zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jest natomiast charakter takiego oświadczenia, a co za tym idzie również możliwość (albo jej brak) zastosowania instytucji przewidzianych w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Z początkiem wejścia w życie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp w obecnym brzmieniu (1 lipca 2015 r.) dominował pogląd, że brak przedmiotowej informacji skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Takie stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 20 listopada 2015 r. o sygnaturze KIO 2422/15. Izba stwierdziła, że brak przedmiotowej informacji nie podlega wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ani poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. W konsekwencji oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp jako niezgodna z ustawą, mianowicie art. 91 ust. 3a zd. 2 ustawy. W uzasadnieniu swojego stanowiska Izba wskazała, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ma zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty jest niejednoznaczna, niejasna, zawiera sprzeczności, budzi wątpliwości interpretacyjne w związku z wystąpieniem niezamierzonych błędów lub opuszczeń, co w przypadku braku oświadczenia nie ma miejsca, bowiem fakt ten jest oczywisty. Izba uznała również, że brak podania przez wykonawcę w ofercie informacji w zakresie powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, gdy obowiązek taki faktycznie istnieje, nie przesądza o treści oferty. Izba stanęła na stanowisku, że brak złożenia oświadczenia (informacji) nie stanowi żadnego oświadczenia, a zatem nie stanowi także w danym zakresie treści oferty. W konsekwencji Izba doszła do wniosku, że oferta zawiera istotny błąd, którego poprawienie wymagałoby uzupełnienia przez odwołującego wymaganych oświadczeń, których brak w ofercie jest oczywisty. Braki powyższe nie mogą być „sprostowane” w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wobec złożonego charakteru i znacznego zakresu brakujących informacji, których nie mógł zamawiający samodzielnie wywieść z treści złożonej oferty, co prowadzi do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Odmienny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 listopada 2015 r. (KIO 2400/15; KIO 2411/15), w którym stwierdziła, że brak złożenia przez wykonawcę wraz z ofertą informacji o powstaniu bądź nie u zamawiającego obowiązku podatkowego o którym mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp winna podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Skutki zaś złożonych wyjaśnień winny być analizowane w konkretnym stanie faktycznym. W sytuacji bowiem, gdy z treści oferty wynika pośrednio brak obowiązku podatkowego zamawiającego, to wówczas treść złożonych wyjaśnień będzie wyłącznie formalnym dopełnieniem obowiązku wynikającego z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy złożenie oferty będzie skutkować obowiązkiem podatkowym u zamawiającego, zaś wykonawca ani pośrednio ani bezpośrednio informacji takiej nie zawarł w treści oferty. Sytuację taką zamawiający winien przeanalizować pod kątem istotności zmiany, a w tym w szczególności poprawności obliczenia ceny. Na poparcie powyższego stanowiska Izba uznała, że trudno przyjęć, iż celem ustawodawcy było przyjęcie skutku automatycznego odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wraz z ofertą informacji o obowiązku podatkowym, o którym mowa art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Sam bowiem ustawodawca wprowadzając art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. przewidział mechanizm zapobiegający takiemu automatyzmowi. Dopuścił możliwość poprawienie treści oferty, o ile zaproponowane zmiany nie spowodują zmiany w istotny sposób jej treści. W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia rygorystycznej interpretacji art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. sprowadzającej się do twierdzenie, że brak złożenia informacji o obowiązku podatkowym, o którym mowa w art. 91 ust. 3a skutkuje odrzuceniem oferty jako niezgodnej z ustawą.

Reasumując należy stwierdzić, że w przypadku braku informacji, o której mowa w art. 91 ust. 3a ustawy Pzp zdanie 2, zasadnym jest w pierwszej kolejności zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a dopiero później rozważenie ewentualnego odrzucenie oferty. Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z dnia 11 grudnia 2015 r. (KIO 2555/15) oświadczenie nie stanowi treści oferty mającej wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia. Natomiast jest elementem oferty i zdaniem Izby mieści się w szerokim określaniu treści oferty, wskazanej w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp. Ma ono zastosowanie do ustalenia, kto w postępowaniu nabywcą zamówienia czy jego wykonawca będzie obciążony obowiązkiem w podatku VAT. Oświadczenie o powstaniu obowiązku podatkowego u Zamawiającego nie jest oświadczeniem woli na temat sposobu realizacji zamówienia, nie ma także wpływu na realizację przedmiotu zamówienia.