Poleganie na zdolnościach podmiotów trzecich - w świetle najnowszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

Poleganie na zdolnościach podmiotów trzecich – w świetle najnowszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

Na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Sytuację, w której przedłożone przez wykonawcę dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego nie potwierdzają okoliczności, co do których wykonawca powołuje się na podmiot trzeci reguluje art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.

Powyższa regulacja budziła duże wątpliwości interpretacyjne zarówno pod kątem możliwości uzupełniania dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego w sytuacji, w której wykonawca skorzystał z uprawnienia wyrażonego w art. 22a ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp i zastąpił dotychczasowy podmiot trzeci innym podmiotem, jak i możliwości powołania się przez wykonawcę na podmiot trzeci w przypadku, w którym wykonawca składając ofertę wskazał, że całość zamówienia wykona osobiście, a na etapie badania ofert nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Wskazane kwestie były przedmiotem analizy Urzędu Zamówień Publicznych, który ustosunkował się do nich w opinii prawnej wydanej i zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu po wejściu w życie przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.

Po pierwsze Urząd stwierdził, że „art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie wprowadza odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasady uzupełniania dokumentów dla podmiotów trzecich, a zasada jednokrotnego wezwania o konkretny dokument z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ustalona w orzecznictwie zachowuje swoją moc”. Powyższe oznacza, że w przypadku, w którym zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotów trzecich na zasoby których wykonawca się powołuje, wykonawca może zrealizować przedmiotowe wezwanie w jeden z następujących sposobów: 1) przedkładając odpowiednie dokumenty podmiotu trzeciego na który dotychczas się powołuje; 2) zastępując dotychczasowy podmiot innym podmiotem i przedkładając wszystkie dokumenty jakich wymagał zamawiający od podmiotu trzeciego (wykonawca nie będzie miał już możliwości na dalszym etapie postępowania uzupełnić jakiegokolwiek dokumentu dotyczącego „nowego” podmiotu); 3) zobowiązując się do osobistego wykonania tej części zamówienia, w której dotychczas polegał na zasobach podmiotu trzeciego i przedłożyć w tym zakresie odpowiednie dokumenty.

Po drugie Urząd Zamówień Publicznych, w tej samej opinii, zajął stanowisko, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp „(…) nie wyklucza możliwości, aby wykonawca (niepowołujący się na etapie składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich), i który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się na taki potencjał.”.

W dniu 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie Esaprojekt (C-387/14), którego przedmiotem były zagadnienia będące tematem niniejszego artykułu.

Z w/w orzeczenia Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że Trybunał wyklucza możliwości, aby wykonawca (niepowołujący się na etapie składania ofert lub wniosków na potencjał podmiotów trzecich) i który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołał się na potencjał podmiotów trzecich.

Ponadto Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że możliwości zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci albo wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków osobiście w sytuacji gdy wcześniej powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego jest możliwe tylko i wyłącznie w tym zakresie, w którym wykonawca pierwotnie składając  ofertę lub wniosek zastosował art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.

W związku z w/w wyrokiem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej Urząd Zamówień Publicznych dokonał rewizji przedstawionej wcześniej opinii.