Wydarzenia mające miejsce za wschodnią granicą Rzeczypospolitej Polskiej mają istotny wpływ na rynek krajowych zamówień publicznych. Skutkami konfliktu zbrojnego na skalę niespotykaną w tej części Europy od wielu lat, są zdarzenia takie jak m. in. przerwanie łańcuchów dostaw, problemy kadrowe wykonawców, wzrost cen towarów i usług, czy też brak dostępności podwykonawców. Uczestnicy rynku zamówień publicznych, po pandemii COVID-19, mierzą się zatem z kolejnymi problemami mogącymi zachwiać ich pozycję. Czy w obliczu obecnej sytuacji możliwe jest dokonanie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego? Niniejszy artykuł ma na celu wskazanie możliwych kierunków zmiany stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego w zaistniałych okolicznościach, umożliwiających dostosowanie praw i obowiązków stron do obecnej sytuacji rynkowej. Założeniem dla poczynionych rozważań jest istnienie woli dokonania modyfikacji stosunku prawnego przez podmioty zainteresowane – zamawiającego i wykonawcę.
Uwagi ogólne – specyfika umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamówienie publiczne jest szczególną umową. Cechuje ją nakierowanie na realizację szeroko rozumianego interesu publicznego. W związku z tym z jednej strony to zamawiający jako „reprezentant” państwa ma większy wpływ na treść umowy. Jest bowiem odpowiedzialny za przygotowanie istotnych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy uwzględnieniu podstawowego celu po jego stronie, jakim jest zaspokojenie własnych potrzeb zakupowych. Druga perspektywa wskazuje na konieczność zapewnienia równych szans wykonawcom ubiegającym się o pozyskanie zamówienia publicznego, co ustawodawca wyraził w szczególności przez ustanowienie podstawowych zasad obowiązujących podczas procesu zakupowego – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Konsekwencją takiego stanu rzeczy są ustawowe ograniczenia dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 j.t.), dalej: „PZP”. Modyfikacja warunków umownych (takich jak przykładowo zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy, czy też zmniejszenie zakresu zamówienia) mogłaby bowiem prowadzić do uprzywilejowania podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w procesie zakupowym względem pozostałych wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu. Na gruncie PZP ograniczeniu podlega zatem zasada swobody umów wyrażona w art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t.), dalej jako: „KC”, zezwalająca na modyfikację umowy w przypadku, gdy treść lub cel zmiany nie sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie lub zasadom współżycia społecznego.
W świetle treści art. 454 ust. 1 PZP, istotna zmiana zawartej umowy (w sprawie zamówienia publicznego – przyp. aut.) wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Definicja istotnej zmiany umowy została zawarta w art. 454 ust. 2 PZP. Natomiast wyjątki od zasady niezmienności umowy w sprawie zamówienia publicznego ustawodawca uregulował m. in. w art. 455 PZP. Punktem wyjścia dla rozważań o dopuszczalności wprowadzenia istotnej zmiany w jakiejkolwiek umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej w reżimie PZP, niezależnie od przyczyny potrzeby modyfikacji, powinien być przywołany przepis art. 455 PZP.
Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego – art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP.
W związku z zaistnieniem konfliktu zbrojnego na Ukrainie na szczególną uwagę zasługują dwie przesłanki uprawniające do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikające z art. 455 ust. 1 – określone w punkcie 1 i 4.
Pierwsza z okoliczności warunkujących dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego odwołuje się do sytuacji przewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W praktyce zastosowanie art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP wymaga analizy postanowień umowy odnoszących się do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niejednokrotnie, z uwagi na obowiązki wynikające z przepisów PZP w zakresie obowiązkowych klauzul umownych dotyczących zmiany umowy (przykładowo można wskazać na treść art. 436 pkt 4 lit. b) oraz art. 439 PZP), w umowie w sprawie zamówienia publicznego przewidziana jest rozbudowana regulacja dotycząca możliwości zmiany umowy. Rozważając dopuszczalność modyfikacji stosunku prawnego wynikającego z udzielonego zamówienia publicznego zasadne jest zatem wnikliwe prześledzenie treści obowiązującej umowy w tym zakresie i rozważenie, czy zaistniały przesłanki wskazane w samej treści umowy, które uprawniają do wprowadzenia oczekiwanych zmian.
Jednocześnie z uwagi na mnogość sytuacji faktycznych a także odmienność treści poszczególnych umów w sprawie zamówienia publicznego, niezwykle trudne jest wskazanie abstrakcyjnych okoliczności, w których dopuszczalna będzie zmiana konkretnej umowy. Niemniej warto wskazać, że w zaistniałej sytuacji wysoce prawdopodobna wydaje się możliwość skorzystania z klauzuli dotyczącej siły wyższej, powszechnie występującej w umowach w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie sądów powszechnych siłę wyższą definiuje się jako „zdarzenie zewnętrzne w stosunku do ruchu przedsiębiorstwa, o charakterze nadzwyczajnym, przejawiającym się w nieznacznym stopniu prawdopodobieństwa jego wystąpienia oraz o charakterze przemożnym, polegającym na niemożności jego „opanowania” i zapobieżenia jego skutkom na istniejącym w danej chwili poziomie rozwoju wiedzy i techniki”[1]. Jako przykład sytuacji, w której dochodzi do zaistnienia siły wyższej wprost wymieniane są działania wojenne[2]. Jeżeli zatem w umowie w sprawie zamówienia publicznego przewidziano klauzulę siły wyższej, warto rozważyć możliwość zmiany umowy w oparciu o postanowienia w tym zakresie. Konieczne w takim przypadku będzie stwierdzenie, że wspomniana klauzula uprawnia do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także, że zdarzenia postrzegane jako siła wyższa mają wpływ na realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastrzec przy tym należy, że w praktyce postanowienia umowne dotyczące siły wyższej niejednokrotnie wymagają dochowania od strony powołującej się na jej wystąpienie stosownych aktów staranności, a sama umowa może nie przewidywać w ramach stosownej klauzuli uprawnienia do zmiany umowy, a przykładowo jedynie czasowe wstrzymanie jej wykonywania.
Dodatkowo w przypadku umów, w odniesieniu do których zastosowanie znajduje art. 439 PZP (obowiązkowo – umowy, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi zawarte na okres dłuższy niż 12 miesięcy, dobrowolnie – inne umowy w sprawie zamówienia publicznego) można rozważyć zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej określonej w tym przepisie. W takim przypadku konieczne byłoby stwierdzenie zaistnienia okoliczności wskazanych w samej treści klauzuli waloryzacyjnej i wymienionych w konkretnej umowie w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie art. 439 PZP ograniczone jest siłą rzeczy jedynie do zmian związanych ze zmianą wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Niemniej klauzula ustanowiona w umowie w oparciu o treść tego przepisu może okazać się pomocna dla redukcji obciążeń wykonawcy związanych ze zmianą cen towarów i usług.
Kolejną rozważaną podstawą do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego może być art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP odnoszący się do okoliczności niemożliwych do przewidzenia. Zgodnie z przywołanym przepisem jego zastosowanie wymaga łącznego spełnienia następujących przesłanek:
- zaistnienia zmiany okoliczności (wymagającej stwierdzenia, że obecna sytuacja jest odmienna od tej, która istniała w chwili zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego, dodatkowo w praktyce konieczne jest zidentyfikowanie konkretnych zdarzeń świadczących o zmianie okoliczności, takich jak przykładowo przerwanie łańcuchów dostaw towarów, czy też problemy kadrowe wykonawców),
- wystąpienia konieczności zmiany umowy (rozumianej jako zaistnienie wpływu zmiany okoliczności na realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego – por. w tym zakresie także stanowisko wyrażone przez Urząd Zamówień Publicznych w opinii pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp”[3])
- stwierdzenia, że zmiana okoliczności spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć (w ocenie autora, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, za okoliczności niemożliwe do przewidzenia można uznać działania wojenne, o ile okoliczność ta ma wpływ na wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego – por. w tym zakresie także stanowisko wyrażone przez Urząd Zamówień Publicznych w opinii pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp”[4]),
- zmiana okoliczności nie może prowadzić do zmiany ogólnego charakteru umowy (przykładowo zmiana nie może prowadzić do uznania, że pierwotnie zamawiane dostawy w świetle cech definicyjnych określonych w przepisach PZP powinny zostać uznane za roboty budowlane[5]),
- wzrost cen spowodowany wartością umowy spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy (rozumianej jako wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy określonej w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego[6]).
Warto zaznaczyć przy tym, że w świetle obowiązków Zamawiającego wynikających z PZP (np. art. 455 ust. 3 PZP – obowiązek publikacji ogłoszenia o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazania takiego ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy dokonywaniu zmiany w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP, obowiązek, art. 446 ust. 1 pkt 1 PZP – obowiązek sporządzenia raportu z realizacji zamówienia w przypadku wydatkowania kwoty wyższej o co najmniej 10% od wartości ceny ofertowej i wskazanie w raporcie przyczyn takiego stanu rzeczy – art. 446 ust. 3 pkt 2PZP) w interesie zamawiającego może okazać się sporządzenie dokumentu wewnętrznego uzasadniającego spełnienie przesłanek wynikających z tego przepisu. Takie działanie może usystematyzować argumentację dotyczącą dopuszczalności zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP. Dokument taki może okazać się pomocny także przy realizacji obowiązków zamawiającego wynikających z treści PZP. Zasadne jest zatem przemyślenie odpowiedniej argumentacji uzasadniającej zastosowanie art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP jeszcze przed dokonaniem samej zmiany.
Na marginesie należy wskazać, że z treści art. 455 ust. 2 PZP wynika możliwość dokonania tzw. „bagatelnej” zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do brzmienia przywołanego przepisu, dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.
Rozwiązania alternatywne.
Jeżeli strony stosunku prawnego stwierdzą, że zaistniałe okoliczności nie uprawniają do jego zmiany zgodnie z treścią art. 455 PZP, mogą rozważyć zastosowanie innych mechanizmów. Jako rozwiązania alternatywne w stosunku do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, które mogą okazać się pomocne przy dostosowaniu warunków wykonywania umowy do zmienionej sytuacji rynkowej, wynikającej z zaistnieniem konfliktu zbrojnego na Ukrainie, można rozważyć dodatkowo (w zależności od zaistniałych okoliczności faktycznych) zastosowanie następujących instytucji prawnych:
- zawarcie porozumienia dotyczącego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego – ogólna możliwość rozwiązania jakiejkolwiek umowy wywodzona jest na gruncie przepisów KC z treści art. 3531, który to przepis ustanawia zasadę swobody umów, ponadto dopuszczalność zawarcia takiego porozumienia w sprawie można wywnioskować z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej[7].
- skorzystanie z możliwości zawarcia ugody dotyczącej umowy w sprawie zamówienia publicznego – rozwiązanie może okazać się szczególnie pomocne dla wykonawcy w przypadku, w którym zamawiający nie dostrzega potrzeby dokonania zmiany umowy – obecna regulacja PZP zawiera w art. 591 – 595 przepisy wskazujące na możliwość pozasądowego rozwiązania sporu wynikającego z realizacji zamówienia publicznego na wniosek jednej ze stron umowy w sprawie zamówienia.
Nie jest także wykluczone podjęcie przez ustawodawcę kolejnych kroków mających na celu dostosowanie stanu prawnego do obecnej sytuacji, związanej z wojną na Ukrainie. Obecne działania doprowadziły m. in. do uchwalenia ustawy z dnia 12 marca 2022 r. o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (Dz. U. poz. 583), która przewiduje m. in. szereg wyłączeń stosowania przepisów PZP. Z kolei ingerencja ustawodawcy w przepisy dotyczące zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego miała miejsce ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r., poz. 2095 j.t.). Treść art. 15r ust. 4 tej ustawy odnosi się do obowiązku umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy. Nie można zatem wykluczyć, że podobne rozwiązania zostaną wprowadzone w związku z wojną na Ukrainie.
Podsumowanie.
W związku z konfliktem zbrojnym na Ukrainie, w przypadku zaistnienia trudności w realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego w jej pierwotnym kształcie i pod warunkiem zaistnienia woli obu stron tej umowy do istotnej zmiany treści łączącego je stosunku prawnego, konieczne może okazać się rozważenie dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w świetle treści art. 455 PZP. W ocenie autora, strony mogą rozważyć zastosowanie następujących kierunków działania:
- dokonanie zmiany umowy w oparciu o postanowienia umowy przewidziane w dokumentach zamówienia, co powinno zostać poprzedzone wnikliwą analizą zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności pod kątem postanowień dotyczących zmiany umowy (art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP), odnoszących się do zaistnienia siły wyższej, czy też waloryzacji wynagrodzenia,
- dokonanie zmiany umowy na podstawie treści art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP z uwagi na zaistnienie okoliczności niemożliwych do przewidzenia, po uprzednim stwierdzeniu zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie i w miarę możliwości sporządzeniu przez zamawiającego uzasadnienia na potrzeby wewnętrzne,
- określenie, czy w zaistniałym stanie faktycznym wystarczające byłoby skorzystanie z instytucji tzw. zmiany „bagatelnej”, określonej w art. 455 ust. 2 PZP,
- możliwe jest także przeanalizowanie zasadności zastosowania innych mechanizmów przewidzianych przepisami PZP i KC, takich jak poddanie sprawy pod mediacje na wniosek jednej ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy też zawarcie porozumienia w sprawie rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
[1] Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31 maja 2019 r., sygn. akt: IV CSK 129/18.
[2] Tamże.
[3] Opinia dostępna jest pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0018/54162/Dopuszczalnosc-zmiany-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego-na-podstawie-art.-455-ust.-1-pkt-1-i-4-oraz-art.-455-ust.-2-ustawy-Pzp.pdf
[4] jw.
[5] W doktrynie wskazuje się, że: „ogólny charakter umowy (umowy ramowej) to zestaw cech indywidualizujących jej przedmiot na rynku zamówień publicznych. W tym ujęciu ogólny charakter umowy to określenie przyjęte przez zamawiającego dla zamawianego zamówienia. Wiązanie omawianego pojęcia z treścią ogłoszenia wydaje się o tyle zasadne, że informacje zawarte w ogłoszeniu stanowią pierwsze źródło wiedzy o zamówieniu dla potencjalnych wykonawców i to one determinują ich decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu” – por. w tym zakresie Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 455, W. Dzierżanowski i in.
[6] Por. w tym zakresie Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, s. 1216, dostępny pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0028/49078/Komentarz-do-Prawa-Zamowien-Publicznych-wersja-uzytkowa.pdf
[7] Por. przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1876/09, czy też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 754/08 (odnoszący się do dopuszczalności zastrzeżenia prawa jednostronnego wypowiedzenia umowy w sprawie zamówienia publicznego). Należy zastrzec przy tym, że stanowisko przeciwne, wskazujące na niedopuszczalność zawarcia takiego porozumienia, zostało wyrażone przykładowo w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO/KD 39/20.
= 
4,6371 PLN