Wartość wynagrodzenia za realizację usług opartych na pracy intelektualnej nie zawsze musi stanowić miarodajną podstawę do stwierdzenia, że cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Do takiego wniosku doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 lipca 2019 r. (sygn. akt
KIO 1358/19). W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej przez niego oferty (w tym dotyczących wynagrodzenia osób pełniących nadzór archeologiczny). Mimo przedstawienia szczegółowych, popartych rzetelnymi dowodami wyjaśnień zamawiający dwukrotnie odrzucił ofertę ww. odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Natomiast Krajowa Izba Odwoławcza dwukrotnie uznała brak zasadności odrzucenia oferty odwołującego ze względu na niestwierdzenie, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę. W przedmiotowym postępowaniu Izba najpierw na podstawie wyroku z dnia 14 maja 2019 r. (sygn. akt KIO 776/19) nakazała zamawiającemu przywrócenie oferty odwołującego i wezwanie go do szczegółowych wyjaśnień wyliczenia ceny. Następnie w przedmiotowym wyroku z dnia 31 lipca 2019 r. KIO ponownie nakazało przywrócenie oferty odwołującego i jej uwzględnienie w czynnościach badania i oceny ofert.
Z powyższym rozstrzygnięciem w całej okazałości zgadza sią Kancelaria Zamówień Publicznych, biorąc pod uwagę, że w ramach uzasadnienia Izba rozstrzygnęła istotne wątpliwości dotyczące wyliczania ceny usług o charakterze intelektualnym.
Pojęcie rażąco niskiej ceny, jak wielokrotnie zaznaczała w swoich wyrokach Krajowa Izba Odwoławcza, jest subiektywne i nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp. Ustawodawca nie przewidział również procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie uznać, że cena oferty jest rażąco niska. Wystąpienie rażąco niskiej ceny należy więc każdorazowa rozpatrywać przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz wartości zamówienia. Pewnego rodzaju „ramy” ustalenia rażąco niskiej ceny określił Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), w którym orzeczono, iż: „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”.
Izba w wyroku z dnia 31 lipca 2019 r. w kontekście badania rażąco niskiej ceny zaznaczyła, że usługi nadzoru archeologicznego stanowiące przedmiot zamówienia w postępowaniu należy zaliczyć do tzw. „usług miękkich”, w przypadku których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniając ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję rynkową. Przy tym koszty materiałów, koszty stałe oraz koszty zewnętrzne dla świadczącego takiego rodzaju usługi mają marginalne znaczenie wobec całej wartości zamówienia.
Izba w pierwszej kolejności zaznaczyła, że w przypadku kalkulacji ceny za usługi miękkie wykonawca bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób realizujących ww. usługi, które mogą być znacząco zróżnicowane dla poszczególnych wykonawców ze względu na specyfikę takich kosztów. Jak KIO wskazała w treści uzasadnienia: „Tego typu kosztów nie da się bowiem w sposób jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie — poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę, który to aspekt nie stanowił jednak podstawy sporu pomiędzy Stronami. Założenie takie jest bowiem wynikiem faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tle na ile wycenia ją osoba je świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć — ustawodawca zaś w tym zakresie, poza jej minimalną wartością, nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów”.
Izba wskazała przy tym, że cechą wspólną dla wszystkich usług opartych na pracy intelektualnej wykwalifikowanej kadry jest problem z ustaleniem szacunkowej wartości takich usług. Jest to spowodowane występowaniem czynników całkowicie niezależnych od okoliczności związanych z przedmiotem zamówienia. Izba przytoczyła przy tym przykładowy katalog takich niezależnych czynników, określony w swoim wyroku z dnia 17 października 2016 r. (sygn. akt: KIO 1737/16): „dogodne dla wykonawcy i osób świadczących usługę miejsce realizacji świadczenia, zaangażowanie osób realizujących w usługę w inne projekty, w tym projekty położone na zbliżonym obszarze, dodatkowe dochody uzyskiwane przez osoby przewidziane do świadczenia tego typu usług (zatrudnienie w ramach innych stosunków, świadczenia emerytalne, rentowe itp.), znajomość miejsca świadczenia usług oraz znajomość innych uczestników procesu budowlanego, w tym znajomość potrzeb i specyficznych oczekiwań podmiotu zamawiającego oraz potencjał wykonawczy podmiotu, który będzie realizował roboty budowlane i prace projektowe.”. Jak podkreśliło KIO, wystąpienie takich czynników powoduje trudności zarówno w oszacowaniu ceny oferty, jak i późniejszej weryfikacji cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 lipca 2019 r. podkreśliła ponadto, że wyjątkowo korzystne warunki wykonania czynności przez personel zaangażowany przez wykonawcę do realizacji zamówienia również stanowią elementy niezależne od wykonawcy ubiegającego się o uzyskanie zamówienia publicznego. Na ogół wykonawca jedynie akceptuje propozycje stawek wynagrodzenia osób, którymi będzie dysponował przy realizacji zamówienia, a nie „narzuca” takim osobom własne stawki. Zdaniem KIO taki sposób kształtowania ceny za realizację zamówienia przez personel wykonawcy jest typowy dla usług intelektualnych. Izba wskazała przy tym, że w takich okolicznościach „zakres swobody wykonawcy ogranicza się zazwyczaj do ustalenia marży, możliwość optymalizacji podatkowej, redukcji kosztów stałych, czy też poszukiwania tańszych podwykonawców lub dostawców”.
Reasumując Krajowa Izba w wyroku z dnia 31 lipca 2019 r. uznała, że podstawą stwierdzenia, iż oferta na świadczenie usług intelektualnych zawiera rażąco niską cenę nie może być znaczące zróżnicowanie wynagrodzenia za takie usługi w ofertach przedstawionych przez poszczególnych wykonawców. Choć jak przyznała Izba, wartość wynagrodzenia za usługi miękkie może być zależna od kwalifikacji, wykształcenia oraz pozycji rynkowej osób świadczący usługi, ostatecznie należy stwierdzić, że usługa intelektualna jest warta tle na ile wycenia ją osoba świadcząca takie usługi. W związku z powyższym to na ogół osoby świadczące usługi intelektualne same decydują, jakie chcą otrzymać wynagrodzenie z tytułu ich realizacji, przez co wykonawca nie ma realnego wpływu na kształtowanie całkowitej ceny ofertowej w tym zakresie. Wobec powyższego, wykonawca nie może zostać narażony na zarzut rażąco niskiej ceny swojej oferty, tylko z tego względu, że udało mu się znaleźć osoby świadczące usługi intelektualne za wynagrodzenie znacznie niższe niż przez osoby świadczące takie usługi w ramach ofert innych wykonawców.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie może następnie złożyć nowych dowodów w tym zakresie w trakcie postępowania odwoławczego.
Izba w wyroku z dnia 31 lipca 2019 r. podkreśliła również, że w związku z treścią art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie postępowania odwoławczego ocenie podlegają wyłącznie czynności zamawiającego podjęte na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym KIO rozpatrując zarzuty wniesione przez odwołującego wzięła pod uwagę dowody i wyjaśnienia wyliczenia ceny, treść złożonej oferty oraz ocenę wyjaśnień i dowodów dokonaną przez zamawiającego.
Izba podkreśliła, że wyjaśnienia i dowody w ramach procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp muszą być jednocześnie znane zamawiającemu już na konkretnym etapie postępowania przetargowego, aby zamawiający mógł podjąć decyzję odnośnie ewentualnego przyjęcia lub odrzucenia oferty odwołującego. Wyjaśnienia i dowody nie mogą być natomiast przedstawione dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Izba przytoczyła przy okazji treść własnego wyroku z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn. akt: KIO 893/14), w którym wskazano, że: „złożenie nowych elementów w celu wykazania prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę <przy ocenie, czy ofert danego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę>”.
W trakcie postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, biorącym udział w tym postępowaniu odwoławczym. Nie zmienia to jednak poglądu orzecznictwa KIO, zgodnie z którym wykonawca taki nie może prezentować nowych okoliczności, nowych założeń w kontekście ustalenia ceny ofertowej. Powinien on natomiast dowodzić, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, sprostał ciężącemu na nim obowiązkowi wynikającemu z wezwania na podstawie art. 90 ust. 1.
Oparcie podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny o błędnie przyjęte dane dokumentacji postępowania.
Izba rozstrzygając o niezasadności odrzucenia oferty odwołującego, wzięła również pod uwagę założenia godzinowe pracy archeologów, które zostały wyliczone przez zamawiającego. Z wyliczeń poczynionych przez zamawiającego wynikało, iż łączna wartość prac archeologicznych przekraczała nie tylko ceny ofert złożonych w postępowaniu, ale również od wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto, kwota nie obejmowała innych kosztów zamówienia m.in. zatrudnienia koordynatorów. W związku z powyższym KIO uznała, że założenia zamawiającego odnoszące się do wyliczenia wynagrodzenia na podstawie samej liczby trwania prac i liczby odcinków były obarczone błędem. Jak wskazała Izba, założenie dotyczące wartości prac godzin archeologów „nie wytrzymuje konfrontacji z realiami zadania inwestycyjnego, jak również z czynnikami mikroekonomicznymi związanymi z realizacją kontraktu”.
Izba uznała wobec powyższych okoliczności, iż przyjęte przez zamawiającego założenia godzinowe pracochłonności usług archeologicznych (wyliczone w dokumentacji postępowania) są oderwane od rzeczywistości. Powyższe spowodowało również poważne rozbieżności w rozumieniu zakresu prac archeologicznych przez zamawiającego oraz odwołującego, które zostały rozstrzygnięte przez Izbę na korzyść odwołującego.
W odniesieniu do powyższego Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że podważenie wyjaśnień wykonawcy odnośnie wyliczenia ceny oferty oraz dowodów wskazanych na jej poparcie nie może opierać się na niemiarodajnych i nierealnych danych uzyskanych przez zamawiającego. Jak wskazała bowiem Izba: „Dodatkowo ocena wyjaśnień przez podmiot zamawiający powinna uwzględniać prezentowany przez wykonawcę sposób realizacji świadczenia. Jego pominięcie lub poczynienie nieracjonalnych założeń, jak miało to miejsce w niniejszym wypadku (w stosunku do ilości zakładanych przez Zamawiającego godzin), nie może prowadzić do wniosków, które nie uwzględniają charakteru świadczenia”.
= 
4,6371 PLN