Umowa konsorcjum zawarta dla pozoru jest nieważnaW wyroku z dnia 29 kwietnia 2014 roku Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO 732/14) orzekła, że umowa konsorcjum zawarta dla pozoru jest nieważna, a tym samym oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907, z późn. zm. – tj., dalej jako „Pzp”) w zw. z art. 83 § 1 kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2014 roku, poz. 121, z późn. zm.).

Nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w sprawie, w której dwóch wykonawców zawiązało konsorcjum i złożyło wspólnie ofertę w postępowaniu. Pomiędzy konsorcjantami doszło do podziału czynności związanych z realizacją zamówienia. Wyłącznym zadaniem jednego z nich miało być nadzorowanie pod względem finansowym wykonania umowy zawartej z zamawiającym. Wszystkie pozostałe zadania związane z realizacją umowy o zamówienie publiczne zostały powierzone drugiemu z członków konsorcjum. Wykonawcy do złożonej przez siebie oferty załączyli zawartą pomiędzy nimi umowę. Zamawiający odrzucił ofertę tych wykonawców, uzasadniając m.in. jej nieważność na mocy art. 83 § 1 kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko zamawiającego

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w sprawie podzieliła stanowisko zamawiającego, wskazując na nieważność oferty konsorcjum, z uwagi na jej złożenie przez konsorcjum, które zostało zawiązane dla pozoru. Konsorcjanci w taki sposób ułożyli wzajemne relacje, że doprowadzili do sytuacji, w której pomimo, iż złożyli wspólną ofertę to wyłącznie jeden z nich był odpowiedzialny za wykonanie umowy.

Drugi natomiast z członków konsorcjum posiadał jedynie uprawnienia związane z nadzorowaniem pod względem finansowym wykonania umowy zawartej z zamawiającym, co mogło przejawiać się w szczególności poprzez możliwość dochodzenia zapłaty wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania zamówienia.

Taki podział zadań prowadzi do wniosku, że wykonawca odpowiedzialny za kwestie relacji finansowych z zamawiającym, zyskuje uprawnienia do dochodzenia zapłaty wynagrodzenia, pomimo iż nie uczestniczy w realizacji przedmiotu umowy.

Dlatego w ocenie KIO w analizowanej sprawie rzeczywistym celem zawiązania konsorcjum było ukrycie czynności polegającej na zmianie wierzyciela. W analizowanym stanie faktycznym dokonanie zmiany wierzyciela byłoby jednak niedopuszczalne z uwagi na brzmienie art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej, do której stosowania zobowiązany jest zamawiający. Przywołany przepis dla umożliwienia zmiany wierzyciel samodzielnego zakładu opieki zdrowotnej wymaga uzyskania zgody podmiotu tworzącego ten zakład. W braku takiej zgody czynność przeniesienia wierzytelności jest nieważna z mocy art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej. Członkowie konsorcjum, dokonując między sobą podziału zadań w sposób opisany wyżej, mieli zdaniem KIO na celu obejście wspomnianego przepisu ustawy.

Pozorność umowy na etapie oceny ofert?

Wskazać także należy, że KIO nie uznała za zasadny argumentu podnoszonego przez odwołujących, zgodnie z którym zamawiający nie jest uprawniony do stwierdzenia pozorności umowy konsorcjum na etapie oceny ofert, skoro w tym momencie postępowania wykonawcy nie są w ogóle zobowiązani do przedłożenia łączącej ich umowy.

KIO zauważyła w tym kontekście, że choć wykonawcy, zgodnie z art. 23 ust. 4 Pzp mogli zostać zobowiązani do przedłożenia zamawiającemu łączącej ich umowy dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, to powyższy przepis nie wyłącza możliwości oceny przez zamawiającego ważności umowy konsorcjum na wcześniejszym etapie postępowania, w sytuacji, w której wykonawcy z własnej inicjatywy załączyli do swojej oferty łączącą ich umowę. Zasadnicze znaczenie ma charakter takiej umowy i jej pozorność, a nie moment, w którym zamawiający będzie mógł ją ocenić i nawet w sytuacji, gdy dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający dojdzie do wniosku, że umowa konsorcjum została zawarta dla pozoru może nie dopuścić do zawarcia umowy o zamówienie publiczne.

Nieważność umowy i nieważność złożonej oferty

Izba w wyroku nie wyjaśniła natomiast w jaki sposób należy powiązać nieważność umowy konsorcjum z nieważnością oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. O ile KIO przytacza argumentację na poparcie tezy o pozorności umowy konsorcjum, skutkującej jej nieważnością, o tyle nie rozstrzyga w uzasadnieniu dlaczego jej zdaniem nieważność umowy konsorcjum skutkować musi automatycznie nieważnością złożonej oferty. Izba bowiem nie oceniła samej oferty jako złożonej dla pozoru.

Z wyroku wprost jednak wynika, że nie każdy cel zawiązania konsorcjum jest prawnie dopuszczalny i taka ocena każdorazowo może być dokonywana przez zamawiających, zarówno przed jak i po wybraniu oferty najkorzystniejszej. Dlatego wykonawcy powinni być przygotowani na wykazanie rzeczywistych celów wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

www.kancelariazp.pl