Coraz częściej w postępowaniach prowadzonych w sposób elektroniczny dochodzi do wystąpienia problemów technicznych uniemożliwiających wykonawcom skuteczne przesłanie ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Dość powszechnie formułowane są krytyczne uwagi zarówno w stosunku do udostępnionego przez UZP MiniPortalu, jak i komercyjnych platform zakupowych.
Skutki niemożności złożenia oferty/wniosku są ważkie i mogą skutecznie pozbawić wykonawcy szansy na uzyskanie zamówienia. Kto ponosi winę za zaistnienie takiej sytuacji?
Kwestia odpowiedzialności za nieprawidłowe działanie narzędzi i urządzeń do elektronicznej komunikacji była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 14 stycznia 2019 r. o sygn. KIO 2671/18, a także w wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 640/19).
Z tych orzeczeń wynikają zasadniczo trzy wnioski:
- Odpowiedzialność za wadliwie działającą platformę zakupową ponosi zamawiający.
- Co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie.
- Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych – to na wykonawcy spoczywa więc ciężar dowodu braku możliwości złożenia oferty/wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu.
Ponadto w wyroku KIO 640/19 Izba uznała, że wykonawca – jako profesjonalny przedsiębiorca na którym spoczywa obowiązek zachowania należytej staranności o której mowa w art. 355§ 2 k.c. – powinien przeprowadzić proces próbnego złożenia oferty przez platformę (a później ją zmienić albo wycofać), a zaniechanie takiego działania jest przejawem lekkomyślności.
I. KIO 267/18
W sprawie o sygnaturze KIO 2671/18 wykonawca miał problemy z przesłaniem oferty za pomocą komercyjnej platformy zakupowej. Podejmował on nieskuteczne próby przesłania oferty już na dzień przed upływem terminu składania ofert, natomiast w dniu, w którym ten termin upływał nie zanotowano na platformie żadnych działań ze strony tego wykonawcy.
Izba wskazała, że:
„zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielanie zamówienia. (…)
Należy zauważyć, że odpowiedzialność zamawiającego za przygotowanie i prowadzenie postępowania, w tym za zapewnienie wykonawcom dostępu do zamówienia, nie musi być oparta na zasadzie winy. Czynność lub zaniechanie zamawiającego, od których przysługuje odwołanie, nie musi zatem wynikać z winy zamawiającego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że nawet jeśli – zarzucane przez odwołującego – wadliwe działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, nie jest zawinione przez zamawiającego, to powoduje, że dochodzi do uchybienia przez zamawiającego obowiązkowi, o którym mowa w art. 10 b ustawy Pzp i może wpływać na kolejne czynności lub zaniechania zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający nie może zatem ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie postępowania. W szczególności zamawiający nie może ignorować wpływu działania narzędzia informatycznego na zachowanie zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp”.
W dalszej części uzasadnienia Izba wskazała, że „brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp”.
W omawianej sprawie wykonawca przedstawił printscreeny pokazujące, że w dniu 18 grudnia 2018 r. (tj. dzień przed upływem terminu składania ofert) o godzinie: 8.26, 11.26, 12.11 i 13.14 oraz w dniu 19 grudnia 2018 r. o godzinie: 8.14, 9.05, 9.25 i 9.46 strona https://imn-legnica.ezamawiajacy.pl /servlet/HomeServlet pokazywała komunikat: „The service is unavailable”. Przedstawił także maile kierowane do platformy Marketplanet i jedną odpowiedź tejże platformy z dnia 19 grudnia 2018 r., w której poinformowano go, że „utrudnienia z dostępem do niektórych funkcji platformy e-Zamawiający trwały w dniu wczorajszym do g. 12:50, ale nie była to całkowita niedostępność systemu”.
Z kolei zamawiający przedstawił natomiast m.in. pismo od Marketplanet, w którym stwierdzono, że: „Z analizy logów Systemu pobranych ze strefy Wykonawców OnePlace, problemy z zalogowaniem się użytkowników do systemu Ezamawiający dnia 18.12.2018 występowały pomiędzy godziną 10:46 a 12:34. W tych godzinach nie została odnotowana ani jedna próba wejścia przez Wykonawcę E… Sp. zoo na platformę Ezamawiający ze strefy Wykonawcy. (…) W wyniku przeprowadzonej analizy logów dostępności systemu eZamawiający wykluczamy jakąkolwiek niedostępność aplikacji w dniu 19.12.2018. Ponadto analiza aktywności logów Wykonawcy wskazuje na to, że użytkownik był dostępny i poruszał się po Systemie od 08:33:12 do 17:45:13 dnia 19.12.2018. Wykonawca zapisał ofertę o godzinie 09:07:48.590 na postępowaniu nr ZDH/22/2018. Analiza logów wykazała aktywność Wykonawcy na wskazanym postępowaniu (w tym między innymi akcja dodania załączników do oferty) do godziny 09:45:20”.
Izba uznała, że przedstawiając ww. printscreeny wykonawca nie udowodnił błędu działania platformy uniemożliwiającego złożenie mu oferty, ponieważ z informacji uzyskanej przez podmiot zarządzający Platformą nie wynika, że w czasie o którym mówi wykonawca występowały jakiekolwiek błędy platformy. Ponadto w tym samym czasie inny wykonawca skutecznie złożył ofertę poprzez platformę.
II. KIO 640/19
W sprawie stanowiącej podstawę wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r. osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy Zamawiający w sposób prawidłowy opisał czynności jakie wykonawca winien wykonać, aby możliwe było złożenie oferty oraz to, czy wskazana Platforma sprzętowa działała w sposób prawidłowy.
W rozdziale 15 pkt 1 SIWZ Zamawiający podał, że miejscem składania ofert: jest Platforma Zakupowa NBP na Portalu ONEPLACE / https://oneplace.marketplanet.pl/. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – Instrukcja dla Wykonawców zalecił wykonawcom przed składaniem oferty założenie konta na platformie zakupowej NBP. W dalszej kolejności w pkt 3 informacji pn. „UWAGA”, wskazał, że „Zamawiający zaleca (szczególnie wykonawcom biorącym po raz pierwszy udział w postępowaniu na platformie) wcześniejsze sprawdzenie zasad działania funkcjonalności złożenia oferty w systemie i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Szczególnie zaleca się wcześniejsze zapoznanie się z niniejszą instrukcją oraz z „Instrukcją użytkownika_WYKONAWCA“ dostępną na Portalu zamawiającego https://e-zamowienia.nbp.pl w sekcji „Instrukcje/Wstępne ogłoszenia informacyjne/inne dokumenty”, z punktem 2.3.
Pierwsza czynność podpisania oferty kwalifikowanym podpisem w systemie może wymagać zainstalowania dedykowanego rozszerzenia do aplikacji Szafir (oprogramowanie służące do składania podpisu) oraz oprogramowania Java, jak również konieczności administracyjnego odblokowania systemu na komputerze przez administratorów informatycznych Wykonawcy. W związku z powyższym Zamawiający sugeruje przystąpienie do złożenia oferty z odpowiednim wyprzedzeniem mając na uwadze czas konieczny do zainstalowania niezbędnego oprogramowania.’’.
W przedmiotowym stanie faktycznym zaistniała sytuacja, w której Odwołujący nie dokonał – mimo podjęcia szeregu prób – skutecznego złożenia oferty. Odwołujący wskazał, że wraz z rozpoczęciem składania oferty pojawiły się problemy na platformie za pomocą której miała być złożona oferta. O tym fakcie pracownik Odwołującego poinformował osobę wskazaną po stronie Zamawiającego w SIWZ do kontaktów w ramach postępowania i poinformował o pojawiających się problemach uniemożliwiających prawidłowe złożenie oferty.
Problemy dotyczyły:
- Dodania w zakładce oferta dokumentów wymaganych w SIWZ – zgłoszony problem dotyczył odrzucenia przez system załącznika (pliku) zawierającego sam kwalifikowany podpis elektroniczny. System nie pozwalał na dodanie załącznika o rozszerzeniu .xlsx.xades. Po każdorazowej próbie dodania pliku z podpisem system pokazywał komunikat, że plik nie został dodany z uwagi na zły format pliku.
- Pojawiającego się komunikatu o błędzie w formularzu oferty po wpisaniu wartości netto i brutto w wyznaczonych do tego miejscach zgodne z zaleceniami zawartymi w SIWZ i odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego w dniu 27.03.2019 r, godzina 9.08, co faktycznie uniemożliwiło złożenie pełnej oferty.
Odwołujący wskazał, że osoba która miała służyć że strony Zamawiającego pomocą w składaniu ofert odesłała pracownika Odwołującego na infolinie platformy Marketplanet OnePlace. Po przedstawieniu pojawiających się problemów konsultant z platformy Marketplanet One Place poinformował pracownika Odwołującego o tym, że plik w formacie .xlsx.xades powinien bez problemu zostać wczytany na platformę i nie wie jak rozwiązać ten problem, w związku z tym zalecił kontakt z Zamawiającym.
Zgodnie z informacjami zawartymi w SIWZ i instrukcji dla Wykonawców, plik był dodawany w sposób prawidłowy i we właściwym formacie. Następnie po wielokrotnych próbach wgrania załącznika (pliku z podpisem) co zajęło około 20 minut platforma pozwoliła na dodanie go wraz z załącznikiem którego podpis dotyczył, w formacie skompresowanego pliku .zip. Zauważył, że ani SIWZ ani instrukcja dla Wykonawców nie zawierały informacji dotyczącej w jaki prawidłowy sposób załączyć sam plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym do załącznika nr 4 do SIWZ.
Zamawiający przedstawił korespondencję z podmiotem obsługujący Platformę z której wynika, że w trakcie prób składania przez wykonawcę oferty, Platforma nie działała błędnie. W tym samym czasie inny wykonawca złożył skutecznie ofertę.
Na uwagę i szersze przytoczenie zasługuje uzasadnienie wyroku, gdzie Izba rozstrzygnęła, że wykonawca jak profesjonalny przedsiębiorca powinien wcześniej przeprowadzić proces próbnego złożenia oferty przez platformę, a zaniechanie takiego działania jest przejawem lekkomyślności. KIO zważyła, że:
„Otóż nie było żadnych przeszkód, aby Odwołujący dokonał np. próbnego składania oferty i wskazał zamawiającemu zauważone błędy poprzez zadanie pytań do treści SIWZ lub wniósł do KIO odwołanie na treść postanowień SIWZ w tym zakresie. Niewątpliwym jest, że obowiązująca od kilku miesięcy forma elektroniczna składanych ofert, generuje niewątpliwie nowe problemy w tym zakresie. Dlatego też Odwołujący winien był zachować należytą staranność jaka jest wymagana od podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Należy zgodzić się z Zamawiającym, który w tym zakresie w oparciu o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 września 2005 r., IV CK 100/05, wskazał, że „W ocenie Zamawiającego bardzo późne przystąpienie przez Odwołującego do procesu składania oferty wyczerpuje znamiona co najmniej lekkomyślności. Oceny tej należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 kc., tj. zawodowej staranności wykonawcy. Uważa się, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności”. Nadto Izba stoi na stanowisku, że wykonawca winien dbać o swoje interesy od początku pojawienia się takich potrzeb, tj. od momentu opublikowania treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ. Wskazać należy także na przyjętą praktykę orzeczniczą, że wykonawca z reguły nie może powoływać się na domniemane nieścisłości SIWZ, o których wyjaśnienie do zamawiającego nie wnioskował. Sąd Najwyższy w wyroku z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13 wskazał, że z literalnego brzmienia przepisu art. 38 Pzp wynika bowiem, że wykonawca może skierować zapytanie o wyjaśnienie treści SIWZ, lecz wcale nie musi tego robić. SN wskazał także na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem art. 38 Pzp w związku z art. 354 § 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego – w razie uzasadnionych wątpliwości – o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej (art. 355 § 2 KC). Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyroku KIO 156/16; KIO 161/16 wskazując, że w art. 38 Pzp w zw. z art. 354 § 2 k.c. ustanowiono zarówno uprawnienie, jak i obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ.
Niezależnie od powyższych ustaleń Izby, odnosząc się do zarzutu niewłaściwego opisu w instrukcji dla wykonawców kolejnych kroków jakie należy podjąć, aby dokonać złożenia oferty oraz zastrzeżeń co do braku prawidłowego funkcjonowania platformy to powyższe zarzuty jako nieudowodnione, a także i niezasadne Izba oddaliła.
Poza sporem w sprawie jest fakt, że Odwołujący miał problemy z wypełnianiem kolejnych elementów formularza Platformy i w tym zakresie wielokrotnie korzystał z pomocy technicznej przedstawiciela Platformy jak i przedstawicieli Zamawiającego. Uwzględniając powyższą pomoc niewątpliwym jest, że oferta (bez dokończenia jej podpisania) została mimo trudności złożona. Sam Odwołujący podaje na stronie 3, że „Dodatkowo istotne jest, że dokumentacja związana z ofertą została złożona, a problem w finalizacji złożenia oferty pojawił się w momencie, w którym należało wypełnić formularz z podaniem stawek podatku VAT. Oferta złożona przez Wykonawcę znajduje się na platformie Zamawiającego po potwierdza wolę udziału Odwołującego się w przedmiotowym postępowaniu”. Nadto na str. 4 podał, że „Po wielokrotnych próbach wgrania załącznika (pliku z podpisem) co zajęło około 20 minut platforma pozwoliła na dodanie go wraz z załącznikiem którego podpis dotyczył, w formacie skompresowanego pliku .zip.”
Niewątpliwie, zdaniem Izby, powyższe wskazuje, że Platforma pozwalała na wgranie oferty, jednakże to brak doświadczenia Odwołującego że składaniem Ofert na Platformie zakupowej NBP oraz wkradająca się nerwowość (co można wywieść z opisu czynności i naprzemiennej konsultacji) w wykonywaniu pewnych operacji technicznych, ze względu na upływający czas spowodowały, że Odwołujący nie zmieścił się w wyznaczonym czasie, aby złożyć ofertę w całości – dokonać także jej podpisania. Na mogące wystąpić problemy z dokonaniem podpisania oferty zwracał uwagę zamawiający w Instrukcji dla wykonawców, co zostało opisane powyżej. Jednakże Odwołujący żadnych prób czy symulacji w tym zakresie próbnego składania oferty, czy jej podpisania nie wykonał.
(…) Niewątpliwym jest, że zaistniały problem jest bliźniaczo podobny do problemów jakie zgłaszali także wykonawcy przy składaniu ofert w formie pisemnej. Tam też podnoszono szereg zarzutów iż, wskazując na różnorakie zdarzenia które utrudniły złożenie oferty w wymaganych czasie. W tych wszystkich sytuacjach KIO jednoznacznie wskazywała, że wykonawca winien założyć odpowiedni długi okres czasu dla złożenia oferty i przewidzieć możliwość wystąpienia różnorakich przyczyn i okoliczności które mogły spowodować niedoręczenie oferty na czas. Ta argumentacja KIO jest zdaniem Izby ze wszech miar zasadna i aktualna w obecnym stanie prawnym. Każda zmiana stanu prawnego generuje nowe okoliczności mogące generować nowy typ przeszkód dla złożenia oferty w zakładanym przez wykonawcę terminie, co w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie przewidział”.
Podsumowanie
Celem elektronizacji miało być usprawnienie procesu udzielania zamówień publicznych i zwiększenie możliwości udziału wykonawców w postępowaniach na całym rynku wewnętrznym Unii Europejskiej. W praktyce jednak niekiedy pojawiają się problemy techniczne. Nie ulega wątpliwości, że zarówno zamawiający, jak i wykonawcy potrzebują czasu na „przyzwyczajenie się” do nowej rzeczywistości i zapoznanie się z wszelkimi technicznymi aspektami związanymi ze składaniem ofert/wniosków oraz komunikacją. To zamawiający dokonuje wyboru platformy poprzez którą odbywa się komunikacja z wykonawcami, jednak wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji błędów w działaniu platformy uniemożliwiających złożenie oferty/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z kolei zamawiający nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji „nieudolnych” technicznie działań wykonawców.
W ocenie Kancelarii, jednak zbyt daleko idącym jest wymaganie od wykonawcy, aby dokonał próbnego składania ofert w terminie umożliwiającym wniesienie odwołania do KIO na postanowienia SIWZ w tym zakresie (w zależności od wartości zamówienia – zazwyczaj 5 albo 10 dni od opublikowania ogłoszenia o zamówieniu). Powyższe powodowałoby szereg utrudnień po stronie wykonawcy – konieczność poświęcenia czasu na przygotowanie oferty (która w tym terminie miała by wręcz walor „wstępnej”) oraz sporządzenie wycofania lub zmiany takiej oferty i to w sytuacji, gdy w postepowaniu mogłoby dojść do wielu zmian treści SIWZ, a termin składania ofert mógłby zostać przedłużony. Mając na uwadze, że wykonawca może składać w tym samym czasie kilka ofert u kilku zamawiających, składanie ofert „na próbę” byłoby wielce problematyczne.
= 
4,6371 PLN