Czy oferta wykonawcy, zawierająca skan papierowej wersji podpisanego przez niego formularza ofertowego opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest złożona prawidłowo?

Czy oferta wykonawcy, zawierająca skan papierowej wersji podpisanego przez niego formularza ofertowego opatrzona  kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest złożona prawidłowo?

18 października 2018 r. rozpoczął się kolejny etap elektronizacji zamówień publicznych – od tej chwili komunikacja  między zamawiającym a wykonawcami w postępowaniach o wartości powyżej kwot progowych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8  ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. (t.j. Dz. U. 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) właściwych dla danego rodzaju zamówienia, w tym w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń (w tym JEDZ) odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Z tym dniem weszły w życie zmiany rozporządzeń do ustawy Pzp, tj.:

1. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (t. j. Dz. U. 2017 poz. 1320 ze zm.), wydanego na podstawie art. 10g ustawy Pzp;
2. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.), wydanego na podstawie art. 198 pkt 1 ustawy Pzp;
3. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 ze zm.), wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.

Zmiany przepisów ww. rozporządzeń związane są z wejściem w życie ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. zmieniającej ustawę Pzp oraz ustawę o zmianie ustawy Pzp oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1603), która dokonuje zmian w ustawie Pzp oraz w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy  Pzp oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020, 1579 i 1920).

3 miesiące obowiązywania tych regulacji w praktyce udowodniły, że ich interpretacja  budzi wiele wątpliwości zarówno wśród zamawiających, jak i wykonawców.

Powstał m. in. problem: czy oferta pisemna podpisana odręcznie przez osobę uprawnioną, a następnie zeskanowana do pliku pdf i podpisana przez tę samą osobę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest kopią, czy oryginałem oferty? Czy jest ważna?

Skutki rozstrzygnięcia przedmiotowego zagadnienia są ważkie, ponieważ niezgodność oferty z ustawą Pzp, SIWZ albo innymi przepisami skutkuje jej odrzuceniem (na mocy art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 albo 8 ustawy Pzp).

W ocenie Kancelarii, kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia tej kwestii będą miały zapisy SIWZ w danym postępowaniu dotyczące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Jeśli np. zamawiający, wzorując się na propozycji Prezesa UZP zawartej w publikacji „Przykładowe zapisy SIWZ dotyczące porozumiewania się Zamawiających z Wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem miniPortalu”* określi, że :

„Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym„, złożenie oferty  zawierającej skan papierowej wersji podpisanego przez wykonawcę formularza ofertowego opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym będzie świadczyło o złożeniu  kopii i spowoduje konieczność jej odrzucenia jako niezgodnej z SIWZ.

Mając na uwadze treść art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeksy cywilny (t. j. Dz. U. 2018 r., poz. 1025 ze zm., dalej: „Kodeks cywilny”) dotyczącego wykładni oświadczeń woli, należy stwierdzić, że jeśli zamawiający zawrze w SIWZ odpowiednie postanowienia regulujące skutek złożenia skanu oferty opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wykonawca powinien uczynić im zadość, aby uniknąć odrzucenia oferty jako niezgodnej z wymogami SIWZ.

Jeśli zamawiający jednak nie zawrze takich uregulowań w SIWZ, skan podpisanej oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem powinien zostać uznany za złożony prawidłowo oryginał. Obowiązujące przepisy nie regulują bowiem jednoznacznie tej materii.

W celu kompleksowego omówienia przedmiotowego zagadnienia, konieczne jest przytoczenie regulacji rozproszonych w różnych aktach prawnych. Zgodnie z:

I.

§ 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. 2017, poz. 1320 ze zm., dalej: „rozporządzenie w sprawie życia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”):

1. „Jeżeli wykonawca nie posiada oryginału dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (czyli dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – przyp. aut.), w formie dokumentu elektronicznego, może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię takiego dokumentu, z wyjątkiem oświadczeń dotyczących wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a tej ustawy, lub oświadczeń dotyczących podwykonawców.
2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu, podpisanie jej przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem.
3. W przypadku przekazywania przez wykonawcę dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę za zgodność z oryginałem wszystkich elektronicznych kopii dokumentów zawartych w tym pliku, z wyjątkiem kopii poświadczonych odpowiednio przez innego wykonawcę ubiegającego się wspólnie z nim o udzielenie zamówienia, przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę”.

II.

§ 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 r., poz. 1126 ze zm., dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”):

2. „Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem.

2a. W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w których, zgodnie z wyborem zamawiającego, nie została dopuszczona możliwość składania dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, dokumenty lub oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.

2b. W przypadkach, o których mowa w art. 10c ust. 1 ustawy, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, mogą być składane za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 1481 oraz z 2018 r. poz. 106, 138, 650, 1118 i 1629), osobiście lub za pośrednictwem posłańca.

(…)

4. Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, o której mowa w ust. 2, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W przypadkach, o których mowa w ust. 2a i 2b, poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przez opatrzenie kopii dokumentu lub kopii oświadczenia, sporządzonych w postaci papierowej, własnoręcznym podpisem”.

III.

Zgodnie z Kodeksem cywilnym:

art. 77 (3)

„Dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią”.

art. 78.

• 1. Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany.

Art. 78 (1).

• 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
• 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

IV.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t. j. z dnia 2017.03.17) przez „dokument elektroniczny” rozumie się stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych.

W świetle rozporządzenia w sprawie dokumentów, na „pierwszy rzut oka” mogłoby wydawać się, że każdy dokument lub oświadczenie złożone zamawiającemu „podwójnie podpisane” (tj. opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokumentu podpisanego w wersji papierowej), w tym również oferta, będą stanowiły elektroniczną kopię dokumentu lub oświadczenia poświadczoną za zgodność z oryginałem. W razie złożenia przez wykonawcę kopii oferty, a nie oryginału, zamawiający na mocy art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest zobowiązany odrzucić ofertę jako nieważną.

Stanowczego podkreślenia wymaga jednak fakt, że przytoczone regulacje rozporządzeń odnoszą się jedynie do dokumentów podmiotowych i przedmiotowych składanych wraz z ofertą, a więc nie dotyczą samej oferty.

Zgodnie z art. 66 Kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.

Na gruncie ustawy Pzp za ofertę uznaje się oświadczenie wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, będące jednostronnym zobowiązaniem  do wykonania oznaczonego świadczenia na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę wybrana została jako najkorzystniejsza i z wykonawcą tym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty stanowią informacje identyfikujące przedmiot zamówienia, a także warunki realizacji przyszłej umowy, w tym cena, termin wykonania czy długość okresu gwarancji, a także informacje odnoszące się do kryteriów oceny ofert. Nie ulega wątpliwości, że oferta nie jest „dokumentem”, ani „oświadczeniem” w rozumieniu rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wobec powyższego, w ocenie Kancelarii, złożenie przez wykonawcę skanu papierowej wersji podpisanego przez niego formularza ofertowego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne ze złożeniem oferty w oryginale i nie może być rozumiane jako złożenie kopii dokumentu potwierdzonego za zgodność z oryginałem.

Przeciwnicy tego poglądu podnoszą, że Kodeks cywilny rozróżnia wymogi formalne w zakresie oferty w formie pisemnej od oferty sporządzonej w formie elektronicznej, a ustawodawca nie przewidział dodatkowej możliwości scalania tych dwóch odrębnych form. Czy takie stanowisko jest słuszne? Wydaje się, że nie. Trzeba bowiem pamiętać, że przepisy art. 10a-10g ustawy Pzp normujące kwestię komunikacji zamawiającego z wykonawcami i rozporządzeń wykonawczych stanowią implementację regulacji unijnych, w tym w szczególności art. 22 Dyrektywy klasycznej (Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.) i art. 40 Dyrektywy sektorowej (Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 243, z późn. zm.). Celem wprowadzenia elektronicznych środków informacji i komunikacji jest przede wszystkim zwiększenie możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielanie zamówień na całym rynku wewnętrznym Unii Europejskiej. Interpretacji przepisów ustawy Pzp należy więc dokonywać z uwzględnieinem wykładni prounijnej.

Dodatkowo, tak rygorystyczna interpretacja przepisów doprowadziłaby do absurdalnej sytuacji odrzucenia oferty „podpisanej dwukrotnie”, tj. raz pisemnie, a później podpisem kwalifikowanym, sanując tym samym pewną „nadgorliwość” wykonawcy albo skutek niedopatrzeń zamawiającego. Może bowiem zdarzyć się, że zamawiający zamieści na stronie internetowej nieedytowalny formularz oferty. Co wtedy pozostaje zrobić wykonawcy? Może on:

1. wydrukować taki plik i odręcznie wypełnić go oraz opatrzyć własnoręcznym podpisem, zeskanować i opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
2. wydrukować taki plik i odręcznie wypełnić go nie podpisując własnoręcznie, zeskanować i opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
3. „przepisać” treść nieedytowalnego pliku, tworząc od podstaw plik edytowalny albo przy pomocy specjalnego programu przekonwertować treść nieedytowalnego pliku opublikowanego przez zamawiającego na wersję edytowalną i opatrzyć je kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W każdym z trzech opisanych powyżej przypadków wykonawca wykona wiele czasochłonnych czynności, których mógłby uniknąć, gdyby zamawiający opublikował wersję edytowalną formularza ofertowego. Uznanie rezultatu działania wykonawcy określonego w lit. a powyżej (tj. zeskanowanie podpisanej oferty i ponowne podpisanie jej przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego) za nieważne/nieprawidłowe złożenie oferty wydaje się więc irracjonalne.

Skan oferty powinien być traktowany jako  jeden ze sposobów wprowadzenia oferty do komputera – treść oferty można bowiem przygotować np. w dokumencie tekstowym przy pomocy odpowiedniego programu (np. MS Word, Open Office Writer) albo wprowadzić do komputera za pomocą mikrofonu i aplikacji rozpoznającej mowę, czy też zrobić zdjęcie wydrukowi komputerowemu, opatrując rezultat każdego z powyższych sposobów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nowoczesne technologie dają w tym zakresie wiele możliwości. Sposób powstania dokumentu nie jest istotny – ważne, aby możliwym było odczytanie zawartych w nim informacji, których dokument jest nośnikiem. Opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym zdigitalizowanego dokumentu, który powstał pierwotnie w formie pisemnej nie powinno więc rodzić negatywnych dla wykonawcy konsekwencji.

Omawiana w niniejszym wpisie kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku KIO ogłoszonym w dniu 4 stycznia 2019 r. (KIO 2611/18), gdzie orzeczono, że wykonawca nie złożył oferty w postaci elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp. Pozostaje poczekać na pisemne uzasadnienie stanowiska Izby. Uzasadnienie wyroku będzie przedmiotem analizy Kancelarii w kolejnych wpisach.

 

 

 

* Dostępny na stronie: https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/przykladowe-zapisy-siwz-dotyczace-porozumiewania-sie-zamawiajacych-z-wykonawcami-przy-uzyciu-srodkow-komunikacji-elektronicznej-z-wykorzystaniem-miniportalu (dostęp: 8.01.2019 r.)