KIO o zasadach opisu przedmiotu zamówienia i kryteriach oceny ofert

Komentarz do wyroku KIO z dnia z dnia 8 kwietnia 2013 r. (Sygn. akt: KIO 644/13, Sygn. akt: KIO 647/13, Sygn. akt: KIO 648/13, Sygn. akt: KIO 658/13)W postępowaniu prowadzony w trybie przetargu nieograniczonego przez Miasto Łodź – Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łodź, którego przedmiotem jest odbieranie bądź odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Łodzi zostały złożone cztery odwołania. Odwołania dotyczyły następujących sektorów Miasta: 1. – Sektor Widzew, 2. – Sektor Górna, 3. – Sektor Polesie.

II. Określenia kryteriów oceny ofert,

Prezes KIO zarządził łączne rozpoznanie powyżej przywołanych odwołań na podstawie art.189 ust.1 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)

I. Wymagania dotyczące szczegółowości opisu przedmiotu zamówienia w świetle zasady uczciwej konkurencji

Zgodnie z wymogami ustawowymi w postępowaniu, którego przedmiotem jest odbieranie bądź odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, przedmiot zamówienia objęty jest regulacją zawartą w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz. U. 2012 poz.391), zwanej dalej „ustawą o ucipwg”. Ustawa ta określa zadania gminy oraz obowiązki właścicieli nieruchomości, dotyczące utrzymania czystości i porządku, warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowywania tych odpadów, warunki udzielania zezwoleń podmiotom świadczącym usługi w zakresie uregulowanym w ustawie (art.1 ustawy o ucipwg). Jednocześnie ustawa ta przewiduje, że w sprawach dotyczących postępowania z odpadami komunalnymi w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie stosuje się przepisy ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. o odpadach (Dz. U. z 2010r. Nr 185 , poz. 1243 z poźn. zm.) – art.1 ustawy o ucipwg. Utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do zadań własnych gminy (art.3 ust.1 ustawy j.w.).

Wojt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów (art.6 c i 6 d ustawy j.w.).

Przy czym w art. 6 d ust.4 ustawy o ucipwg określono w szczególności, że siwz powinna zawierać: wymogi dotyczące przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych; rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości; standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska; obowiązek prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem; szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.

a). Zarzuty Wykonawców

W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy zarzucili Zamawiającemu, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera informacji niezbędnych do złożenia oferty, w tym takich informacji jak: ilość nieruchomości niezamieszkałych i ich rodzaj, ilość osób zamieszkałych w zabudowie jednorodzinnej, wielorodzinnej, ilość altanek śmietnikowych, ilość poszczególnych rodzajów pojemników przewidzianych do realizacji zamówienia oraz brak jest szczegółowych informacji dotyczących nieruchomości niezamieszkałych, w tym w szczególności informacji dotyczących użytkowników tych nieruchomości. Powoduje to brak zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, które mają mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym uniemożliwienie dokonanie wyceny oferty.

Ponadto Wykonawcy zarzucili Zmawiającemu także naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez stawianie w pozycji uprzywilejowanej podmioty prowadzące instalacje zastępcze,a wskazane w siwz jako miejsca, do których wykonawcy muszą oddawać odpady.

Wykonawcy zarzucili Zamawiającemu naruszenie Art. 7 ust.1 Prawo zamówień Publicznych i art. 29 ust.1 pzp poprzez sformułowanie treści siwz w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a polegający przede wszystkim na opisie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi powszechnie przepisami w tym: 1) Art.3 b i 3 c ustawy o utrzymaniu czystości, 2) Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 roku w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów komunalnych.

b). Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej

Izba dokonując porównania treści opisu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych sektorów Miasta Łodzi, to jest: Widzew, Górna, Polesie stwierdziła, że ich merytoryczna treść jest porównywalna.

Różnica pomiędzy obydwiema regulacjami opisu przedmiotu zamówienia, to jest na odbiór (sektor Polesie) i odbiór oraz zagospodarowanie (sektor Widzew i Górna), dotyczy wskazania instalacji zastępczych, do których należy przetransportować odpady komunalne.

W przypadku zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie wskazuje się miejsca instalacji zastępczych zgodnie z uchwałą Nr XXV/482/12 Sejmiku Województwa Łódzkiego z dnia 21 czerwca 2012r. w sprawie wykonania Planu Gospodarki Odpadami Województwa Łódzkiego.

Czyli wykonawca dokonuje składowania odpadów komunalnych według miejsc wyznaczonych w przywołanej powyżej uchwale Sejmiku Województwa dla regionu IV to jest dla Miasta Łodzi. Natomiast w przypadku sektora Polesie, to jest zamówienia na odbiór odpadów komunalnych bez „zagospodarowania”, podmiotem decydującym o tym gdzie mają być składowane odpady jest Zamawiający, który dokonuje wyznaczenia miejsca z ograniczeniem do instalacji określonych w wyżej wymienionym Planie Gospodarki Odpadami Województwa Łódzkiego 2012.

Na podstawie tak sformułowanych dokumentów opisu przedmiotu zamówienia, stanowiących załączniki nr 1 do siwz poszczególnych sektorów, Izba stwierdziła, że brak jest różnic merytorycznych pomiędzy nimi w zależności od tego, czy świadczenie usługi ma dotyczyć odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, czy tylko usługi odbioru odpadów komunalnych.

Zamawiający z kolei na rozprawie wnosząc o oddalenie odwołania również w tym zakresie wskazał, że podstawę obliczenia ceny nie będzie stanowić ilość osób zamieszkałych w poszczególnych posesjach do obsłużenia w zakresie odbioru odpadów, tylko ilość globalna odpadów do odebrania (czyli MG). W tym zakresie Zamawiający podał ilość planowaną odpadów, stanowiących podstawę do obliczenia ceny zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i w formularzu ofertowym. Ponadto Zamawiający wskazał w załączniku do opisu przedmiotu zamówienia podstawowe informacje o budynkach ze wskazaniem, czy są to budynki mieszkalne, czy niemieszkalne, wskazując ich funkcje (powyżej opisany wykaz nieruchomości w wersji elektronicznej). Natomiast co do informacji w zakresie budynków jednorodzinnych i wielorodzinnych to również Zamawiający wskazał informacje w postaci stosunku zabudowy jednorodzinnej do wielorodzinnej (50%/50%). Zamawiający również zwrócił uwagę, że szereg informacji, których oczekuje odwołujący ma charakter dynamiczny i dane na ich temat, które w tym zakresie przygotował Zamawiający ma charakter prognoz.Bezspornie ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia (zał. Nr 1do siwz) nie podano ilości pojemników czy altanek śmietnikowych, jak tego żądał odwołujący. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że w opisie przedmiotu zamówienia znajdują się szczegółowe informacje, jakie obiekty, w jakie pojemniki powinny być wyposażone z uwzględnieniem rodzajów odpadów, co przekłada się na to, jakie mają być pojemności litrowej pojemniki. Informacje takie znajdują się również w publikowanej Uchwale Rady Miejskiej w Łodzi z dnia 5 grudnia 2012r. w sprawie wprowadzenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta Łodzi, który to Regulamin stanowi załącznik do przedmiotowej uchwały. W opisie przedmiotu zamówienia wskazano także szereg innych informacji mogących służyć do kalkulacji ceny (np.: minimalna częstotliwość odbierania odpadów, wymagania sprzętowe, bazowe). Należy mieć na uwadze, że jeśli chodzi o wyposażenie nieruchomości w pojemniki, worki, kontenery i inne zbiorniki na odpady komunalne, to obowiązek w ich wyposażenia leży po stronie właścicieli nieruchomości a nie Zamawiającego, co go usprawiedliwia w związku z brakiem informacji w tym zakresie. Po drugie odwołujący nie próbował nawet udowodnić, że Zamawiający jest w posiadaniu tych informacji i niepodanie ich stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców, czy też naruszenie zasad uczciwej konkurencji w związku z formułowaniem zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poza tym zarówno w opisie przedmiotu zamówienia jak i w Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta Łodzi znajduje się szereg informacji mogących ułatwić przygotowanie oferty, w tym w jakiego rodzaju pojemniki powinny być wyposażone nieruchomości w celu odbioru odpadów komunalnych. Reasumując odwołujący uzyskał szereg informacji z siwz o przedmiocie zamówienia. Natomiast Zamawiający jako nieprowadzący dotychczas odbioru odpadów komunalnych może nie mieć informacji szczegółowych co do wyposażenia poszczególnych nieruchomości w poszczególne rodzaje pojemników. Na rozprawie Zamawiający wyjaśniał, że jest przed akcją ankietowania właścicieli nieruchomości i nie posiada szeregu danych, które interesują odwołującego. Natomiast odwołujący nie wykazał, że Zamawiający posiada interesujące jego informacje, które są w posiadaniu Zamawiającego, a który z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 29 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie podaje ich wykonawcom.

W tym stanie rzeczy KIO uznała, że nie potwierdził się zarzut co do nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, to jest w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący. Natomiast podane informacje są wystarczające do wyceny przedmiotu zamówienia w oparciu o określoną przez Zamawiającego ilość odpadów do odebrania.

c) Komentarz do orzeczenia KIO

Przetargi na odbiór bądź na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, których obowiązek realizacji został nałożony na wójtów, burmistrzów i prezydentów miast, są dla jednostek samorządu terytorialnego postępowaniami zupełnie nowymi, o rzadko spotykanym stopniu trudności. Prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie tych postępowań wymaga koordynacji funkcjonowania poszczególnych służb, zdefiniowania warunków dotyczących ekonomiki funkcjonowania całego systemu, przygotowania odpowiednich regulacji. Dla prawidłowego przygotowania tych postępowań niezbędna jest więc szeroka wiedza z różnych dziedzin, m. in. prawa zamówień publicznych, legislacji, ochrony środowiska, zagospodarowania odpadów, budżetowania.

Skomplikowany charakter tych przetargów oraz fakt, że postępowania na odbieranie bądź odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych nie były wcześniej przez jednostki samorządu terytorialnego realizowane powodują, że dla prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia kluczowe jest uzyskanie szeregu informacji od mieszkańców (akcja ankietowa). Informację zawarte w ankietach powinny pozwolić Zamawiającemu na ocenę zachowania właścicieli nieruchomości pod rządami nowych regulacji. Takie informacje Zamawiający powinien posiadać z odpowiednim wyprzedzeniem, tj. na etapie przygotowania postępowania przetargowego przed jego wszczęciem.

Należy jednak zaznaczyć, że ustawą z dnia 25 stycznia 2013 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która weszła w życie 5 marca 2013 r., ustawodawca wprowadził do systemu istotne z punktu widzenia realizacji przetargów zmiany dotyczące m.in. korekty zasad ustalania metod naliczania stawek od właścicieli nieruchomości. Zmiany te opóźniły „obiektywnie” akcję ankietową i spowodowały, że możliwość uzyskania ważnych z punktu widzenia uczestników przetargów informacji w wymaganym terminie zostało bardzo ograniczona.

Orzeczenie KIO pozwala stwierdzić, że w postępowaniach w których przedmiotem jest odbieranie bądź odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, w zakresie oceny prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia potwierdziła się linia orzecznicza KIO, która sprowadza się do stwierdzenia, że „nie sposób zatem nakazać Zamawiającemu podanie informacji, których obiektywnie nie posiada”. Tak właśnie orzekła Izba m. in. wyrokiem KIO z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2829/12 i tak też należy ocenić rozstrzygnięcie w przedmiotowym postępowaniu. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące zgodności opisu przedmiotu zamówienia z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 i art. 29 ust.1) jest korzystne dla Zamawiających i pozwala skutecznie zakończyć wiele postępowań, których przedmiotem jest odbieranie bądź odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych.

Informacje, których nie udało się uzyskać w ramach akcji ankietowej, umożliwiłaby wykonawcom precyzyjne ustalenie własnego wykazu niezbędnego sprzętu i koniecznego poziomu zatrudnienia, co pozwala na złożenie precyzyjniej skalkulowanej oferty i późniejszą należytą realizację zadania.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 23 czerwca 2008 r., (XIX Ga 214/08): „Z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. wypływa wniosek, że obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że Wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione.”

Izba w przedmiotowych postępowaniach w ocenie zgodności opisu przedmiotu zamówienia z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych wzięła pod uwagę „obiektywną” możliwość pozyskania wymaganych informacji, która faktycznie z uwagi na w/w działania ustawodawcy została mocno ograniczona.

Należy więc stwierdzić, że obiektywnie opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie ma wszystkich cech, które pozwalałby stwierdzić, że jest precyzyjny i wyczerpujący (brak szeregu istotnych informacji), ale jednocześnie należy się zgodzić, że stwierdzeniem, że ze względów „obiektywnych” ich uzyskanie w wymaganym terminie było trudne. Tak przygotowany opis przedmiotu zamówienia może jednak spowodować problemy na etapie realizacji umowy i stanowi źródło ewentualnych sporów pomiędzy stronami.

II. Określenie kryteriów oceny ofert w postępowaniu, którego przedmiotem jest odbieranie bądź odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych.

W przedmiotowym postępowaniu w punkcie 13 siwz odnoszącym się do kryterium oceny ofert, Zamawiający ustalił dwa kryteria, to jest cenę 70 % i częstotliwość odbioru 30%.

a). Zarzuty Wykonawców

W zakresie dotyczącym kryteriów oceny ofert Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu podnieśli, że kryterium „częstotliwość odbioru wskazanych odpadów”:

– nie jest związane z przedmiotem zamówienia, ponieważ Zamawiający w § 3 ust.14 projektu umowy zastrzega sobie prawo zmiany częstotliwości

– przypisanie temu kryterium nadmiernej wagi

– oraz nieproporcjonalną punktację poszczególnych elementów w tym kryterium.

b). Wyjaśnienia Zamawiającego

Zamawiający w trakcie postępowania wyjaśnił, że kryterium częstotliwości ma związek z doprowadzeniem do zwiększenia poziomu recyklingu i odzysku odpadów. Ustalenie kryterium częstotliwości związane jest z następującymi okolicznościami: w mieście Łodzi przeważa zwarta zabudowa, co przy uwzględnieniu zachowania odpowiednich odległości od zabudowań, czy miejsc użyteczności wspólnej lokatorów powoduje konieczność ustawienia mniejszych zbiorników. Odpady przechowywane w mniejszych zbiornikach dają krótszy okres rozpadu, co niweluje poziom zagrożenia sanitarno-epidemiologicznego oraz pozwala uniknąć odoru psujących się odpadów, zwłaszcza w okresie letnim. Kryterium częstotliwości odnosi się więc do czynnika, który ma istotne znaczenie i wychodzi naprzeciw potrzebom mieszkańców.

Zamawiający wskazał regulację § 3 ust.14 wzoru umowy, zgodnie z którą „Zamawiający zastrzega sobie prawo, bez konieczności zmiany umowy, do zmiany harmonogramu w zakresie wykazu właścicieli nieruchomości, częstotliwości i terminów odbioru odpadów komunalnych w zależności od potrzeb Zamawiającego. Wykonawca otrzyma wynagrodzenie wynikające z ilości odebranych odpadów komunalnych, obliczonej wg stawki jednostkowej za Mg odebranych odpadów komunalnych zawartej w formularzu ofertowym”.

Odwołujący nie wykazał, że kryterium częstotliwość jest kryterium służącym tylko i wyłącznie

do wyboru najkorzystniejszej oferty i nie ma przełożenia na późniejsze wykonywanie usługi przez potencjalnego wybranego wykonawcę. Kryterium „częstotliwości” Izba uznała za prawidłowo skonstruowane i faktycznie służące efektywności wykonywania usług odbioru odpadów komunalnych.

c). Komentarz do orzeczenia KIO

W dyskusji publicznej kryteria oceny ofert są chyba najczęściej komentowanym elementem siwz. Na temat kryteriów oceny ofert wypowiadają się praktycznie wszyscy niezależnie od tego, czy mają jakiekolwiek doświadczenie związane z prowadzeniem lub uczestniczeniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Generalnie można stwierdzić, że wedle powszechnej opinii przyczyną wszystkich problemów występujących na rynku zamówień publicznych jest określenie jako jedynego kryterium ceny (cena 100%). Należy jednak zaznaczyć, że nawet przy określeniu tylko ceny jako kryterium, Zamawiający ma szereg instrumentów aby dokonać sensownego zakupu (prawidłowo przygotowany opis przedmiotu zamówienia, racjonalne rozłożenie ryzyka pomiędzy Zamawiającego i wykonawcę, przemyślane warunki udziału w postępowaniu i wiele innych). Niemniej jednak zastosowanie dodatkowych kryteriów oceny ofert, innych niż cena, jest jak najbardziej zasadne (czasami konieczne), z tym że Zamawiający musi posiadać wiedzę i doświadczenie, żeby kryteria takie określić w sposób zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych i jednocześnie, żeby wprowadzenie tych dodatkowych kryteriów przyniosło pożądany przez Zamawiającego rezultat.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jako jedno z kryteriów wskazał „częstotliwość odbioru wskazanych odpadów” i przypisał do niego wagę 30%. Zamawiający przedstawił również przekonywująca argumentację uzasadniającą zasadność wprowadzenia takiego kryterium. Trudno nie zgodzić się ze stwierdzeniem, że częstotliwość odbioru odpadów jest jednym z najważniejszych wyznaczników oceny poziomu świadczonych usług. Wprowadzenie kryterium „częstotliwość odbioru wskazanych odpadów” wpływa więc na podwyższenie poziomu tych usług.

Należy zatem pozytywnie ocenić zarówno regulacje przygotowane przez Zamawiającego w tym zakresie, trafność wyboru kryteriów oceny ofert, jak i rozstrzygnięcie Izby potwierdzające zgodność kryteriów oceny ofert z wymaganiami ustawy Prawo zamówień publicznych.