KIO o weryfikacji przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej

Komentarz do wyroku KIO z dnia 16 kwietnia 2013 r. (Sygn. akt.
762/13) 

Opis sprawy

Ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 marca 2013 r. zostało
wszczęte przez zamawiającego – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej w Sandomierzu sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu ul.
Przemysłowej 12, postępowanie o udzielenie publicznego w trybie nieograniczonego
na wywóz i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z Zakładu
Oczyszczania Ścieków i Kanalizacji w Sandomierzu przy ul. Przemysłowej 9. W
postępowaniu zostały złożone dwie oferty.

Do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie
ma ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo (zwana dalej ustawą) w
brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub
usługi oraz rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Nowelizacją z dnia 12 października 2012 r. do ustawy został
wprowadzony w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, stanowiący podstawę
wykluczenia tych spośród wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy
kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (zwana dalej ustawa u.o.k. i k.), złożyli odrębne
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że
wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wywóz i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z
Zakładu Oczyszczania Ścieków i Kanalizacji w Sandomierzu zamawiający nie zawarł
jednak w samej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia żądania
składania przez wykonawców listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, albo
informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej.

W dniu 29 marca 2013 r. zamawiający poinformował wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu o ich wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 4 ustawy oraz o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z powodu
braku ofert nie podlegających odrzuceniu.

W uzasadnieniu faktycznym i prawnym zamawiający podał, że w dniu 18 marca 2013
r. wezwał wykonawcę „Z” do uzupełnienia następujących dokumentów:
listy podmiotów, które należą do tej samej grupy kapitałowej lub informacji o
braku przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej oraz załącznika nr 5 do
specyfikacji – Podwykonawcy.

Wykonawca zobowiązany był do przesłania zamawiającemu wymienionych dokumentów
do dnia 25 marca 2013 r. W odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca złożył
wyjaśnienie, które dostarczył osobiście do zamawiającego w dniu 25 marca 2013
r. z datą pisma 19 marca 2013 r. W piśmie wyjaśniającym zostało napisane,
iż „Z.” nie przynależy do jakiejkolwiek grupy kapitałowej.
Wykonawca wyjaśnił, że w złożonym zobowiązaniu wykonawcy o udostępnieniu
zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Ekologiczny Związek Gmin Dorzecza
K., który został wpisany jako podwykonawca faktycznie tym podwykonawcą nie jest
(jest to pomyłka pisarska). Ekologiczny Związek Gmin Dorzecza „K”.,
udostępnia jedynie swój potencjał techniczny w postaci placu magazynowego w
okresie zimowym w celu zrealizowania zamówienia. W związku z powyższym
Wykonawca załączył poprawione zobowiązanie do pisma wyjaśniającego.

Wykonawca wyjaśnił także, że załącznik Nr 5 do
specyfikacji „Podwykonawstwo” nie został złożony do oferty
przetargowej, ponieważ Ekologiczny Związek Gmin Dorzecza „K”. nie
jest jego podwykonawcą lecz udostępnia swój potencjał techniczny. Zgodnie ze
specyfikacją podwykonawstwo może dotyczyć wyłącznie usług: załadunku oraz
transportu odpadów, a złożenie załącznika Nr 5 i wykazanie podwykonawstwa na
magazynowanie osadu ściekowego automatycznie skutkowałoby wykluczeniem firmy z
postępowania przetargowego.

Zgodnie z specyfikacją nie było wymagane złożenie oświadczenia zgodnie z art.
26 ust. 2d Pzp, więc firma „Z” złożyła
na „życzenie” Zamawiającego taką dodatkową informację w
wyjaśnieniu (data wyjaśnienia 19 marca 2013 r.).

Zamawiający wykluczył wykonawcę „Z” z postępowania powołując się na
treść art. 26 ust. 3 ustawy wskazując, że złożone na wezwanie dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Z uwagi na to, że z podobnej przyczyny wykluczył także drugiego wykonawcę,
który złożył ofertę, a więcej ofert nie złożono, zamawiający unieważnił postępowanie.

Zarzuty Odwołującego

W dniu 3 kwietnia 2013 r. wykonawca „Z” wniósł odwołanie na czynność
wykluczenia go z postępowania i postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art.
26 ust. 3 i 4 ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 ustawy, w
szczególności poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, pomimo prawidłowego złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów.

Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zawarł w
treści specyfikacji żądania składania przez wykonawców listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy, albo informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej i w
jego ocenie taki brak w treści specyfikacji uprawniał go do potraktowania
wezwania zamawiającego z dnia 18 marca 2013 r. jako żądania ponad treść
specyfikacji, które nie może być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Stanowisko Zamawiającego

Odmienne stanowisko prezentował zamawiający uznając, że składanie listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 5 ustawy, albo informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy
kapitałowej jest ustawowym obowiązkiem wykonawcy i powstaje z mocy
prawa niezależnie do tego, czy zamawiający sformułował takie wymaganie
w treści specyfikacji czy też nie.

Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej

Izba ustaliła, że zarzuty zasługują częściowo na uwzględnienie. KIO podzieliła
w tym zakresie stanowisko zamawiającego, uznając, że złożenie
oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej jest obowiązkiem
wykonawcy wynikającym z mocy ustawy, to jest wprost z art. 26 ust.
2d ustawy, zgodnie z którym wykonawca, wraz z wnioskiem lub
ofertą, składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, albo informację o tym, że
nie należy do grupy kapitałowej.

Wbrew stanowisku odwołującego prezentowanym na rozprawie w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. 2013 r. poz. 231) brak jest dodatkowej wykonawczej
dyspozycji ustawodawcy w zakresie takiego oświadczenia. W szczególności
oświadczenie to nie należy do katalogu dokumentów, jakich zamawiający może
żądać od wykonawcy na mocy rozporządzenia. Oświadczenie o przynależności do
grupy kapitałowej nie zostało wymienione w § 3 ust. 1-4 niniejszego
rozporządzenia.

Natomiast art. 26 ust. 2d ustawy, który statuuje obowiązek składania
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej nie uzależnia obowiązku
złożenia takiego oświadczenia od zachowania zamawiającego: „Wykonawca,
wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym,
że nie należy do grupy kapitałowej” .Tym samym obowiązek złożenia
takiego oświadczenia powstaje z mocy samego prawa i nie jest zależy od
woli zamawiającego. W ocenie KIO jest to logiczna konsekwencja
przyjętego przez ustawodawcę schematu postępowania z przesłanką wykluczenia
opisaną w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy.

Zamawiający pominął w swoim postępowaniu, że art. 26 ust. 2d zdanie 2 ustawy
nakazuje zamawiającemu nie tylko wzywanie do uzupełnienia oświadczenia o
przynależności do grupy kapitałowej, ale także nakłada obowiązek wyjaśniania
treści złożonych na wezwanie dokumentów przez zastosowanie art. 26 ust. 4
ustawy. Zamawiający w ofercie odwołującego dysponował oświadczeniem
odwołującego, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie z
powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 2 ustawy.
Oświadczenie to zostało opatrzone datą 14 marca 2013 r., czyli datą równą dacie
składania ofert i obejmowało swoim zakresem także treść art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy.

Tym samym w ocenie KIO zamawiający zestawiając te dwa dokumenty powinien
był powziąć wątpliwość co do ich treści, a w szczególności, co do tego jak
należy odczytywać wyjaśnienia złożone w dniu 19 marca 2013 r., czy jako brak
przynależności do grupy kapitałowej w dacie złożenia wyjaśnień, czy także w
dacie 14 marca 2013 r., jak wynika z oświadczenia załączonego do oferty.
Zamawiający prawidłowo zastosował zatem art. 26 ust. 3 ustawy
wzywając odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego oświadczenia. Zastosowanie
art. 26 ust. 3 ustawy wynika wprost z art. 26 ust. 2d zdanie 2 ustawy.

Jednak w ocenie KIO potwierdził się zarzut odwołującego naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy. Izba uznała, że zamawiający naruszył art.
26 ust. 4 ustawy przez jego niezastosowanie i niewyjaśnienie wszystkich
złożonych dokumentów oferty oraz wyjaśnienia z 19 marca 2013 r. odwołującego. W
konsekwencji zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art.
24 ust. 4 ustawy przez jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego z
postępowania przed obligatoryjnym zastosowaniem procedury art. 26 ust. 4
ustawy.

Komentarz do Orzeczenia KIO

Wprowadzony nowelizacją z dnia 12 października 2012 r. do ustawy z
art. 24 ust. 2 pkt 5 przewiduje, iż z postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawa
u.o.k. i k., złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym
samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Z tym przepisem powiązana jest treść dodanego
w art. 26 ust. 2d oraz art. 24b ustawy.

Art. 26 ust. 2d ustawy nakłada na wykonawców obowiązek złożenia wraz z
wnioskiem lub ofertą listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, albo informacji o tym, że nie
należy do grupy kapitałowej. Złożenie oświadczenia w przedmiocie przynależności
do grupy kapitałowej jest więc, tak jak stwierdziła KIO, obowiązkiem wykonawcy
wynikającym wprost z mocy art. 26 ust. 2d ustawy. W związku z
tym brak w samej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
żądania składania przez wykonawców listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, albo informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy
kapitałowej, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia tych dokumentów.

W sytuacji gdy wykonawca do swej oferty nie złoży oświadczenia o
przynależności/braku przynależności do grupy kapitałowej wraz z listą podmiotów
należących do takiej grupy, zamawiający może wezwać go do uzupełnienia tego
dokumentu (art. 26 ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2d zdanie 2 ustawy),
także w sytuacji, gdy specyfikacja nie zawiera odpowiedniego żądania.

Natomiast zgodnie z art. 24b ustawy zamawiający zwraca się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, istniejących między przedsiębiorcami, w celu
ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy. Zamawiający,
oceniając wyjaśnienia, jest zobowiązany wziąć pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności wpływ powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy,
istniejących między przedsiębiorcami, na ich zachowania w postępowaniu oraz
przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień oraz
wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d ustawy.

Zamawiający powinien ocenić oświadczenia złożone na podstawie art. 26 ust. 2d
ustawy w kontekście innych złożonych przez wykonawcę dokumentów. Jeżeli treść
poszczególnych dokumentów budzi wątpliwości i nie jest możliwe jednoznaczne
ustalenie przynależności/ braku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej,
to wówczas zastosowany powinien być art. 26 ust. 4 ustawy.

Należy zatem zaznaczyć, że tak jak stwierdziła KIO,
badanie przez zamawiającego przesłanki do wykluczenia na podstawie treści art.
24 ust. 2 pkt 5 ustawy nie może cechować się jedynie powierzchowną oceną
założonych oświadczeń. Ocena winna nastąpić w oparciu o szczegółowe ustalenia
na podstawie całej wiedzy, jaką zamawiający posiada w oparciu o wszystkie
złożone dokumenty.