Dokumenty potwierdzające niekaralność mieszkańców Wielkiej Brytanii

Dokumenty potwierdzające niekaralność mieszkańców Wielkiej Brytanii

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego bierze udział wiele podmiotów zagranicznych bądź wykonawców, których członkowie organów zarządzających, nadzorczych albo inne osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz ust. 5 i 6 ustawy Pzp mają miejsce zamieszkania za granicą.

Pomimo coraz większego stopnia harmonizacji regulacji na terenie UE, w praktyce wciąż występują problemy z zebraniem właściwej dokumentacji potwierdzającej brak podstaw wykluczenia i jej należytą oceną. Systemy prawne w poszczególnych państwach różnią się – czasem ten czyn zabroniony, który w polskim kodeksie karnym stanowi przestępstwo, w innym kraju jest traktowany jako wykroczenie. Kwestia ustalenia odpowiedników polskiej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w poszczególnych państwach UE wciąż budzi wiele kontrowersji.

Zgodnie z art. 26 ust. 7 ustawy Pzp „zamawiający korzysta z internetowego repozytorium zaświadczeń eCertis oraz wymaga przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium”. System e-Certis ma za zadanie m.in. wskazanie zamawiającym jakich dokumentów mogą żądać od wykonawców, a także jakie dokumenty mogą być przez nich uznawane. Trzeba jednak pamiętać o tym, że system ten obejmuje wykaz dokumentacji wymaganej w poszczególnych państwach i nie zawiera on listy dokumentów równoważnych do dokumentacji wymaganej zgodnie z polskimi przepisami. To na zamawiającym, jako na gospodarzu postępowania, spoczywa obowiązek oceny czy dokument złożony przez wykonawcę jest właściwy.

Niniejszy wpis został poświęcony dokumentom dotyczącym osób fizycznych mających miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii. W skład Wielkiej Brytanii wchodzi Anglia, Walia i Szkocja (położone na wyspie Wielka Brytania) oraz Irlandia Północna (leżąca w północnej części wyspy Irlandia), w których funkcjonują różne organy wydające zaświadczenia o niekaralności, tj. Disclosure Scotland, Acces NI, Disclosure and Barring Service (DBS).

Zgodnie z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126, dalej: „rwd”) „jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 5:

pkt 1 – składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy; (…)”.

Co do zasady wykonawca powinien złożyć odpowiedniki polskiej informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Dopiero w przypadku niewystawiania takich dokumentów przez organy publiczne wykazanie braku podstaw do wykluczenia możliwe jest poprzez złożenie oświadczenia przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument dotyczy (§ 7 ust. 3 rwd).

Ponadto na podstawie § 7 ust. 4 rwd „w przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego przez wykonawcę, zamawiający może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących tego dokumentu”.

Disclosure Scotland i Acces NI wydają zaświadczenie „Basic Disclosure”, a DBS – zaświadczenie „Disclosure and Barring Service” oraz „DBS Enhanced Check” (tzw. zaświadczenie rozszerzone). Co istotne, zaświadczenia z DBS są wydawane jedynie na wniosek pracodawcy, a o wydanie zaświadczenia z Disclosure Scotland może wystąpić każdy.

Na stronie internetowej ECRIS, tj. https://ecris.eu/criminal-record-uk/ w zakresie rejestrów karnych w Wielkiej Brytanii wskazano źródła, z których można uzyskać informacje („Sources of criminal record checks in the UK”). Jak wynika z ww. strony, informacjami ujawnionymi w poszczególnych dokumentach są:

1. W odniesieniu do Basic Disclosure wydawanego przez Disclosure Scotland – niezatarte skazania z ostatnich 5 lat,
2. W odniesieniu do DBS Enhanced Check (Disclosure and Barring Service) – zatarte i niezatarte skazania, nagany i ostrzeżenia właściwe dla pozycji, o którą ubiega się kandydat o pracę.

Z kolei jak wynika z analizy informacji zawartych na stronie internetowej mygov.scot – (serwisie internetowym władz publicznych w Szkocji), w przypadku uzyskania zaświadczenia z innych „personalnych” powodów niż ubieganie się o pracę w Anglii lub w Szkocji, o wydanie zaświadczenia powinno się ubiegać od organu właściwego ze względu na miejsce zamieszkania, Disclosure Scotland – jeśli osoba ma miejsce zamieszkania w Szkocji albo Disclosure and Barring Service – jeśli ma miejsce zamieszkania  w Anglii albo Walii („Applying in England and Wales):

“If you need a basic disclosure for a job in England or Wales, apply to the Disclosure and Barring Service. If you want a basic disclosure for personal reasons rather than work purposes, apply where you live – Disclosure Scotland if you live in Scotland, or the Disclosure and Barring Service if you live in England or Wales”).”

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej istnieją dwa poglądy dotyczące dokumentu właściwego do potwierdzenia niekaralności osób fizycznych mających miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii:

1. zgodnie z pierwszym z nich właściwe jest zaświadczenie wydane przez organ Disclosure Scotland, a zaświadczenie rozszerzone „Enhanced Certificate” wydane przez Disclosure and Barring Service (DBS) nie jest wystarczające,
2. zgodnie z drugim – wystarczające jest złożenie zaświadczenia rozszerzonego „Enhanced Certificate” wydanego przez Disclosure and Barring Service (DBS).

W celu kompleksowego omówienia tego zagadnienia, poniżej przedstawiono najważniejsze tezy wynikające z uzasadnień poszczególnych wyroków.

Ad. 1 – właściwe jest zaświadczenie z Disclosure Scotland

Z analizy orzecznictwa KIO dotyczącego pierwszego poglądu wynika, że w Wielkiej Brytanii Disclosure Scotland jest organem właściwym do dostarczenia dowodu potwierdzającego skazanie (lub jego brak) w Wielkiej Brytanii osoby fizycznej sprawującej kontrolę nad podmiotem gospodarczym biorącym udział w przetargu o zamówienie publiczne (wyrok KIO z 22 stycznia 2015 r. (KIO 2821/14). 

Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 22 grudnia 2015 r. KIO 2589/15, KIO 2596/15 (wydanym wprawdzie na gruncie art. 24 sprzed nowelizacji ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw Dz. U. z 2016 r. poz. 1020, lecz mogącym odnosić się odpowiednio do regulacji aktualnie obowiązującego art. 24 ust. 1 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp):

„W świetle zebranego materiału dowodowego, dokumentem, który należało przedłożyć było zaświadczenie wydane przez „Disclosure Scotland”. Rejestr DBS nie wystawia zaświadczeń z rejestru karnego dotyczących osób zarządzających, które mogłoby swym zakresem pokrywać się z zakresem wymaganych informacji, określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp.

Fakt, że zaświadczenie „Enhanced certificate” jest najszerszym z możliwych do uzyskania zaświadczeń w zakresie niekaralności osoby fizycznej z rejestru DBS, nie oznacza jednak, że jest to zaświadczenie odpowiednie w zakresie informacji o skazaniu za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. W treści tego zaświadczenia jednoznacznie stwierdza się, że „Niniejsze zaświadczenie wydaje się zgodnie z częścią V Ustawy o Policji z 1997 r., która podaje pewną liczbę przestępstw. Przestępstwa te obejmują fałszowanie lub zmienianie zaświadczeń, uzyskanie zaświadczeń podstępem i wykorzystanie zaświadczenia wydanego innej osobie jako własnego”. Powyższe potwierdza, że omawiane zaświadczenie jest wydawane wyłączne w pewnym ograniczonym zakresie, związanym w szczególności z charakterem stanowiska lub pracy, o którą ubiega się dana osoba. Zauważyć należy, że wnioskodawcą w zakresie rejestru DBS jest pracodawca lub przyszły pracodawca. Zaświadczenie przedstawione przez Odwołującego zostało wydane również w takim celu, tj. pod kątem funkcji określonej w treści zaświadczenia, która nie ma nic wspólnego z ubieganiem się danego podmiotu (w tym przypadku – Odwołującego) o udzielenie zamówienia publicznego, co jednoznacznie potwierdza treść tego zaświadczenia.

Disclosure Scotland jest instytucją właściwą do wydawania zaświadczeń w zakresie informacji o skazaniu za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jak wynika ze złożonych dokumentów, co jednoznacznie potwierdza w szczególności treść opinii prawnej z dnia 7 lipca 2015 r. wydanej przez Ambasadę Brytyjską, podstawowe zaświadczenie o niekaralności (Basic Disclosure) wydane przez Disclosure Scotland, wydawane jest na podstawie art. 112 ustawy o policji z 1997 roku. W treści zaświadczenia ujmuje się informacje o wyrokach skazujących w sprawach karnych wydanych przeciwko osobie, której wniosek dotyczy lub wzmiankę o braku ich istnienia. Zaświadczenie z Disclosure Scotland, wydawane jest i dotyczy niezatartych skazań z obszaru całego Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii. Podstawowe zaświadczenie o niekaralności (zawierające informacje o wszystkich niezatartych wyrokach) wydawane przez Disclosure Scotland jest dokumentem właściwym do stwierdzenia jakichkolwiek niezatartych skazań dla zapewnienia zgodności z ustawą – Prawo zamówień publicznych, wdrażającą art. 45 Dyrektywy 2004/18/EC. Jest ono zbieżne z informacją zawartą w polskim KRK, gdyż w przypadku zaświadczenia uzyskanego z KRK, rejestr wystawiający zaświadczenie, poprzez stwierdzenie „nie figuruje” potwierdza, iż dana osoba w żadnym z możliwych rodzajów przestępstw, nie jest skazana. Analogicznie, skoro Disclosure Scotland wystawiając zaświadczenie z informacją „Wnioskodawca nie figuruje w rejestrze osób skazanych”, to tym samym potwierdza, że osoba dla której wystawiane jest to zaświadczenie, nie jest skazana za jakiekolwiek przestępstwo, w tym należy rozumieć też katalog przestępstw określonych przepisami art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 Pzp. W przypadku wnioskodawcy, którego miejsce zamieszkania znajduje się w Anglii wniosek rozpatrywany jest zgodnie z art. 112 ustawy o policji z 1997 r., z uwzględnieniem długości okresów resocjalizacji, o których mowa w art. 5 ustawy o resocjalizacji przestępców z 1974 r., mających zastosowanie w Anglii i Walii.

Zatem, w tym przypadku oświadczenie złożone przez daną osobę przed notariuszem nie jest dokumentem właściwym do potwierdzenia faktu niekaralności, w myśl przywołanego wyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, skoro w kraju miejsca zamieszkania danej osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, wydaje się dokumenty, o których mowa w ust. 1 tego paragrafu.

Z treści ustawy o policji z 1997 r. wynika, że zaświadczenie o skazaniu to zaświadczenie, które opisuje przepisane szczegółowe informacje na temat każdego skazania wnioskodawcy, które zostało ujęte w centralnych rejestrach lub stwierdza, że takiego skazania brak. Tak więc zaświadczenie wydane przez Disclosure Scotland, wydawane jest i dotyczy niezatartych skazań z obszaru całego Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii.

Powyższe ustalenia znajdują wyraźne potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (patrz orzeczenia Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 2821/14; połączonych KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i KIO 476/15; połączonych KIO 191/14, KIO 192/14”.

Pogląd ten KIO potwierdziła również  w wyroku z dnia 2 września 2015 r. (sygn. KIO 1822/15) rozstrzygając, że „nie ulega wątpliwości (…) że dokumentem – na podstawie Ustawy o Policji z dnia 1997 r. – potwierdzającym niekaralność w Wielkiej Brytanii, a będącym odpowiednikiem polskiego KRK, jest zaświadczenie Basic Disclosure Scotland – czyli Podstawowe Zaświadczenie o Niekaralności”.  W wyroku z dnia 30 marca 2015 r. (sygn. KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15) KIO zważyła, że „zaświadczenie o niekaralności dotyczące skazań przestępstwa wymienione w art. 45(1) dyrektywy klasycznej jest wydawane w zakresie skazań niezatartych przez Disclosure Scotland i może być wydane także na wniosek osoby fizycznej”.

W wyroku KIO z dnia 14 września 2015 r. KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15 rozstrzygnięto, że:

„Powyższe oznacza, że podmiot zagraniczny ubiegający się o udzielnie zamówienia zobowiązany jest złożyć zaświadczenie złożone przed właściwym organem, a dopiero w przypadku braku możliwości uzyskania takiego zaświadczenia powinien złożyć oświadczenie. Wykonawca Halcrow załączył do oferty oświadczenia członków zarządu Halcrow Group Limited złożone przed notariuszem. Tymczasem z treści ustawy o policji z 1997 (wyciągu przedłożonego przez odwołującego MGGP) wynika, że zaświadczenie o skazaniu to zaświadczenie, które opisuje przepisane szczegółowe informacje na temat każdego skazania wnioskodawcy, które zostało ujęte w centralnych rejestrach lub stwierdza, że takiego skazania brak. „Disclosure Scotland jest jedyną organizacją, która udostępnia informacje na podstawowym poziomie dla całego Zjednoczonego Królestwa. Informacje te pochodzą z rejestrów karnych Szkocji, Anglii i Walii”. Okoliczność tę potwierdza także przedłożony przez odwołującego MGGP wyciąg z publikacji rządu Szkocji z 2013 r. pt. „Opracowanie dyskusyjne dotyczące ustawy o rehabilitacji przestępców z 1974 r.” w zakresie dotyczącym informacji o niekaralności, w treści którego stwierdzono m.in., że „w celu wydania zaświadczenia Disclosure Scotland sięga do rejestrów: szkockiego (…), angielskiego (…), walijskiego (…) i północnoirlandzkiego (…)”. Tak więc zaświadczenie z Disclosure Scotland, wydawane jest i dotyczy niezatartych skazań z obszaru całego Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii (podobnie Izba w sprawach o sygn. akt: KIO 2821/14; połączonych KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15 i KIO 476/15; połączonych KIO 191/14, KIO 192/14, KIO 200/14, KIO 202/14 i KIO 205/14). Co prawda pismo z dnia 14 maja 2010 r. złożone przez zamawiającego i wystawione przez Ambasadę Brytyjską, w treści swej stwierdza, że „nie istnieje żaden określony, urzędowy brytyjski dokument, który potwierdza niekaralność (…) Zjednoczone Królestwo nie wydaje tego rodzaju zaświadczeń. Dokumentem, który je zazwyczaj zastępuje jest oświadczenie wydane przez spółkę (…), które ma moc zaświadczenia.” Niemniej jednak dokument ten pochodzi z 2010 r., natomiast w 2014 roku weszła w życie nowelizacja przepisów, która wszystkim mieszkańcom Wielkiej Brytanii dała możliwość uzyskania zaświadczenia z Disclosure Scotland. Tak więc w świetle przedłożonych przez wykonawcę MGGP dokumentów, w tym przykładowych zaświadczeń wystawionych przez Disclosure Scotland stwierdzić należy, iż odpowiednikiem polskiego KRK jest zaświadczenie z Disclosure Scotland. Wobec czego zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę Halcrow do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w zakresie dokumentów potwierdzających, że członkowie zarządu wykonawcy zamieszkali na terenie Wielkiej Brytanii nie zostali skazani za przestępstwa w zakresie wskazanym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 oraz 10- 11 ustawy Pzp (zaświadczeń)”.

Ad. 2 – właściwe jest zaświadczenie z DBS

W orzecznictwie można dostrzec również stanowisko, że zaświadczenie z Disclosure & Barring Service jest wystarczające: w wyroku KIO z dnia 5 września 2018 r. w ramach połączonych spraw sygn. akt: KIO 1651/18 oraz KIO 1662/18  Izba rozstrzygnęła, że  „w zakresie przedmiotu sporu adekwatnym dokumentem jest zaświadczenie z DBS. W tym zakresie przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwo, czy też wskazany wyrok 27.04.2017 r., sygn. akt: KIO 727/17 jest jak najbardziej miarodajny.”

Podkreślenia jednak wymaga, że w uzasadnieniu Izba najpierw wyraziła pogląd, że zaświadczenie z DBS jest poprawne i poparła równocześnie pogląd przedstawiony przez KIO w innym wyroku, tj. KIO 727/17. Z kolei w wyroku KIO 727/17, do którego odnosi się Izba rozstrzygnięto, że właściwym dokumentem potwierdzającym niekaralność w Wielkiej Brytanii jest zaświadczenie Basic Disclosure Scotland – czyli Podstawowe Zaświadczenie o Niekaralności. Zważono, że:

„W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba podziela gruntowane stanowisko wynikające z orzecznictwa Izby, zgodnie z którym w Wielkiej Brytanii można uzyskać na potrzeby zamówień publicznych dla osoby fizycznej członka zarządu dokument o niekaralności stanowiący odpowiednika polskiego KRK, w konsekwencji przedłożenie oświadczenie własnego złożonego przed notariuszem jest działaniem niewłaściwym. W tym zakresie należy przywołać orzecznictwo Izby: wyrok KIO z 22.01.2015 r. sygn. akt: KIO 2821/14, wyrok z 30.03.2015 r., sygn. akt: KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15, wyrok KIO z 02.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1822/15, wyrok KIO z 14.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, wyrok KIO z 10.11.2015 r., KIO 2294/15, wyrok z 04.01.2016 r. /omyłkowo wpisany datę ogłoszenia orzeczenia rok 2015 r./, sygn. akt: KIO 2684/15, jak i Informację o wyniku kontroli uprzedniej z 14.12.2015 r., sygn. akt: UZP/DKUE/KU/119/15. W konsekwencji dokumentem – na podstawie Ustawy o Policji z dnia 1997 r. – potwierdzającym niekaralność w Wielkiej Brytanii, a będącym odpowiednikiem polskiego KRK, jest zaświadczenie Basic Disclosure Scotland – czyli Podstawowe Zaświadczenie o Niekaralności”.

W wyroku KIO 1651/18 oraz KIO 1662/18 Izba oparła rozstrzygnięcie na opinii Wicekonsula RP w Wielkiej Brytanii, w której stwierdzono, że „końcowym dokumentem powinno być zaświadczenie z Disclosure and Barring Service”. Z kolei w wyroku KIO z dnia 20 listopada 2018 r. sygn. akt: KIO 2292/18, Izba wskazała, że „Zamawiający, poza kwestionowaniem przedstawionego mu w Postępowaniu oświadczenia złożonego przez ww. osobę przed notariuszem (które to nota bene Odwołujący złożył niepotrzebnie) i wskazywaniem na właściwy, w jego ocenie, dokument i organ go wydający (Basic Disclosure Certificate; Anglia, Walia, Szkocja, Irlandia Północna, wydawany przez Disclosure & Barring Service (DBS) Anglia), nie dostarczył Izbie rzeczowych argumentów przemawiających za stwierdzeniem, że Certyfikat Policji (Zjednoczonego Królestwa) nie może stanowić właściwego, obok wskazywanego przez Zamawiającego, dokumentu potwierdzającego niekaralność.

W szczególności Izba zwraca uwagę, że z informacji na wskazanej przez Odwołującego stronie internetowej www.ecris.eu wynika, że wystawca zakwestionowanego przez Zamawiającego certyfikatu (ACRO Criminal Records Office) jest organizacją zapewniającą informacje m.in. Disclosure & Barring Service, czyli organowi będącemu wystawcą dokumentu uznawanego przez Zamawiającego za prawidłowy. Potwierdza to tezę Odwołującego o tym, że skoro informacje pochodzą z tego samego źródła, to muszą się pokrywać, zaś Zamawiający nie udowodnił, aby było inaczej.”

Jak wynika z przytoczonego wyroku, Izba nie wskazała wprost, że uznaje zaświadczenie z DBS za prawidłowe, a tylko odniosła się do tego, że dokument ten jest „właściwy w ocenie Zamawiającego”.

W publikacji „Postępowanie wykonawcy w zamówieniach publicznych. Komentarz praktyczny, tryby zamówieniowe, dokumenty przetargowe, postępowanie odwoławcze 2018, wyd. 1”  Grabowska-Szweicer E., Granecka I., Granecki P. wskazano, że dokumentem na potwierdzenie niekaralności osób fizycznych  jest „Basic Disclosure  Certificate – Anglia, Walia, Szkocja, Irlandia Północna”, a organem wydającym „Disclosure & Barring Service (DBS) – Anglia, Walia/Disclosure Scotland – Szkocja, Access Northern Ireland – Irlandia Północna”.

Podsumowanie:

Jak wynika z powyższego, w orzecznictwie KIO występują odmienne poglądy odnośnie dokumentów dotyczących niekaralności osób fizycznych mających miejsce zamieszkania na terytorium Wielkiej Brytanii. W ocenie Kancelarii właściwym dokumentem potwierdzającym brak podstaw wykluczenia jest dokument „Basic Disclosure”, a nie zaświadczenie rozszerzone wydawane przez DBS, które jest wydawane wyłączne w pewnym ograniczonym zakresie, związanym w szczególności z charakterem stanowiska lub pracy, o którą ubiega się dana osoba.