Skan oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym – problemy praktyczne

Poprzedni wpis na stronie Kancelarii został zamieszczony w czasie, gdy nie było znane uzasadnienie wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r. (KIO 2611/18), który jako pierwszy wydany w takiej sprawie,  wywołał gorące dyskusje. Rozstrzygnięto w nim bowiem, że oferta pisemna podpisana odręcznie przez osobę uprawnioną, a następnie zeskanowana do pliku pdf i podpisana przez tę samą osobę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest nieważna, ponieważ stanowi kopię, a nie oryginał oferty, a tym samym podlega odrzuceniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp.

Nie milkną echa kolejnych orzeczeń wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą dotyczących kwestii ważności ofert wykonawców, które zawierają skan papierowej wersji podpisanego formularza ofertowego i są opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Poszczególne składy KIO wydają całkowicie odmienne rozstrzygnięcia na kanwie podobnych stanów faktycznych. Pomimo, że w polskim porządku prawnym nie obowiązuje prawo precedensowe, kształtują one świadomość zamawiających i wykonawców oraz mają wpływ na praktykę. Tak drastyczne rozbieżności w orzecznictwie KIO są przyczyną niepewności w działaniach uczestników rynku zamówień publicznych.  Przedstawiciele Urzędu Zamówień Publicznych dostrzegli rangę tego problemu i w komunikacie z dnia 28 lutego 2019 r. poinformowano, że Urząd pracuje nad przygotowaniem opinii na ten temat. *

W celu kompleksowego omówienia tematu, poniżej przedstawiono najważniejsze tezy wynikające z uzasadnień poszczególnych wyroków.

I Złożenie przez wykonawcę skanu oferty opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym świadczy o niezgodności oferty z ustawą i stanowi podstawę odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

• Wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2019 r., KIO 2611/18:

Zdaniem Izby, w tej sytuacji zamawiający prawidłowo ocenił, że tak sporządzona i złożona oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako sprzeczna z ustawą. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w sprawie przepisem art. 10a ust. 5 ustawy Pzp,

oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenie o którym mowa w art.

25a, w tym jednolity dokument sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej

i opatruje kwalifikowanym podpisem. (..)

W świetle tego przepisu, dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazał także, że istotnym jest aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Zdaniem Izby pojęcie „sporządzenie” należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty.

Izba zważyła, że „na takie rozumienie wskazują także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z 27 czerwca 2017 r. Co warte podkreślenia, również w tym akcie prawnym normodawca akcentuje znamię „sporządzenia”. W § 5 tego aktu prawnego czytamy, że:

1 . Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.

2.W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.

Z przywołanego przepisu wynika, że wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, normodawca określa mianem „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Normodawca przesądził bowiem w ust. 2 przywołanego przepisu, że podpis ten należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Na konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu pisemnego jako elektronicznej kopii wskazują także zapisy uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do ustawy Pzp”.

Podkreślenia wymagało w tym miejscu, że ustawodawca w art 10a ust. 5 ustawy Pzp przesądził, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia z art. 25 a, w tym jednolity dokument muszą być „sporządzone” w postaci elektronicznej. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że dokumenty i oświadczenia wymienione w tym przepisie, a więc i oferta nie mogą być sporządzone w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Sporządzenie oferty w formie sprzecznej z ustawą Pzp należało uznać za niezgodność oferty z ustawą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością jej odrzucenia na tej podstawie.

W analizowanej sprawie podzielono także stanowisko prezentowane przez Urząd Zamówień Publicznych, który na swej stronie zaprezentował przykładowe zapisy SIZ dotyczące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami. Wśród tych zapisów znalazł się m.in. następujący: Oferta/wniosek powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych ….. i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale.

Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.”

• Wyrok KIO z dnia 13 lutego 2019 r., KIO 169/19:

Izba podzieliła argumentację Odwołującego co do braku zachowania wymogów w zakresie formy złożonej przez R… sp. z o.o. oferty. Zgodnie z pkt XI. ust. 3 SIWZ, Zamawiający wymagał, aby oferta wraz ze wszystkimi załącznikami – pod rygorem jej odrzucenia – była sporządzona w języku polskim i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobą upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób trzecich. Przywołać należy także, iż zgodnie z art. 10 a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia, w tym JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i podpisuje bezpiecznym odpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu. Podkreślić należy, że wymóg, wynikający z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp dotyczy nie tyle samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci elektronicznej, ale odnosi się do „sporządzenia” oferty w postaci elektronicznej. Wymóg, wynikający z art. 10a ust. 5 Pzp, sporządzenia oferty w postaci elektronicznej dotyczy ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału, oświadczenia wykonawcy w tym dokumentu JEDZ, podczas gdy formę pozostałych, składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów reguluje § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 r. poz. 1126).

Zgodnie, ze zmienioną rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października 2018 r. (Dz.U. 2018, poz. 1993), treścią § 14 ust. 2 tego rozporządzenia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem.

Zauważyć trzeba, że rozróżnienie w zakresie formy składanych dokumentów na formę pisemną lub kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem nie jest niczym nowym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dotychczas, przed wejściem w życie przepisów dotyczących elektronizacji zamówień publicznych, istniał wymóg złożenia oferty i oświadczeń wykonawcy w formie pisemnej opatrzonej własnoręcznym podpisem lub w postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznej (uchylony art. 82 ust 2 Pzp) a jednocześnie rozporządzenie w sprawie dokumentów dopuszczało złożenie niektórych dokumentów w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, wskazując, że poświadczenie następuje w formie pisemnej lub elektronicznej (§ 14 ust. 1 – 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (..).

Wskazać wreszcie trzeba, że przepis art. 78(1) kc wyraźnie rozróżnia formę pisemną od formy elektronicznej, przy czym formy te nie są w pełni ekwiwalentne. Oznacza to, że sporządzenie dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy elektronicznej nie wywołuje tych samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej. O ile złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej spełnia wymagania stawiane formie pisemnej bez względu na rygor, o tyle złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej może już nie spełniać wymagań formy elektronicznej, co ma istotne znaczenie, w sytuacji, gdy formę elektroniczną zastrzeżono ad solemnitatem. Przy czym dla zachowania formy elektronicznej niezbędne jest spełnienie dwóch przesłanek tj. złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie składanego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W analizowanym stanie faktycznym, zamawiający zastrzegł pod rygorem nieważności, iż oferta musi być sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób trzecich.

Zastrzeżenie takiej treści jest zgodne z wymaganiami art. 10a ust. 5 Pzp.

Wykonawca R… Sp. z o.o. sporządził Formularzy oferty w formie papierowej podpisanej własnoręcznie, który to dokument został następnie zeskanowany („zdigitalizowany”) i przesłany Zamawiającemu z właściwym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z przesłaniem elektronicznej (zdigitalizowanej) kopii dokumentu poświadczonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż oryginał tego dokumentu istnieje i został sporządzony w formie pisemnej, a nie w formie elektronicznej, o której mowa w art. 10 a ust. 5 Pzp. Dokument oferty zamieszczony na Platformie zakupowej przez wykonawcę R… stanowi kopię oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej, poświadczonej

za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Przekazanie skanu oferty  sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78[1] kc, w zgodzie z przepisami Pzp oraz aktów wykonawczych. Z tych względów oferta złożona przez wykonawcę R… podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą.

II Złożenie przez wykonawcę skanu oferty  opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie świadczy o niezgodności oferty z ustawą Pzp

• wyrok KIO z dnia 4 marca 2019 r., KIO 277/19:

„W pkt. 14.2.1 SIWZ (wprowadzonym w związku informacją nr 4 z dnia 12 grudnia 2018 r., uwzględniającą m. in. zmiany w Pzp, które weszły w życie od dnia 18 października 2018 r) zamawiający wskazał, że „Oferta musi być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w jednym z następujących formatów danych: .pdf, .doc, .docx, ,xps, .odt i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale”.

(…)

art. 10a ust. 5 Pzp. wskazuje, że m. in. oferty (gdyż odnosi się on także do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a, w tym do jednolitego dokumentu), sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Warto także zwrócić uwagę, że ww. przepis w sposób wyraźny przewiduje również sankcję za niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd też brak zachowania tej formy jest

sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy. Niniejsze oznacza, że art. 10a ust. 5 Pzp ma charakter lex specialis w stosunku do art. 78[1] § 1 KC, który dotyczy elektronicznej formy czynności prawnej i stanowi, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie oznacza to jednak, że ustawodawca nie przewidział w ogóle sporządzenia oferty w postępowaniu przetargowym w postaci pisemnej. Zgodnie z art. 10c ust. 2 Pzp w przypadkach określonych w ust. 1 tego przepisu oferty albo części ofert sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci papierowej i opatruje się własnoręcznym podpisem oraz składa się za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 1481 oraz z 2018 r. poz. 106, 138, 650, 1118 i 1629), osobiście lub za pośrednictwem posłańca. Przy czym art. 10c ust. 1 Pzp wskazuje zamknięty katalog przypadków, w których zamawiający może odstąpić od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert i należy je traktować jako wyjątki od generalnej zasady obowiązkowego porozumiewania się za pomocą środków komunikacji elektronicznej, przez co nie można dokonywać wobec nich wykładni rozszerzającej w stosunku do generalnej zasady.

W związku z powyższym w obecnym stanie prawnym oferta co do zasady powinna być złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej po sporządzeniu jej w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę zgodnie z przepisem zawartym w art. 10a ust. 5 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego i podpisanie go przez upoważnioną osobę poprzez złożenie przez nią podpisu własnoręcznego. Jak wskazano powyżej brak zachowania formy przewidzianej w art. 10a ust. 5 Pzp sankcjonowany jest nieważnością czynności wykonawcy, tym samym oferta będąca przecież oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 KC, sporządzona w postaci papierowej jest nieważna. W związku z tym nie może ona wywoływać żadnych skutków prawnych w tym także być uznana za oryginał oferty.

Oryginał oferty został sporządzony dopiero po spełnieniu wymogów określonych w art. 10a ust. 5 Pzp, tj. po nadaniu ofercie postaci elektronicznej i opatrzeniu jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W ocenie Izby zaprezentowana powyżej wykładnia art. 10a ust. 5 Pzp tworzy funkcjonalną i logiczną całość z przepisami Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, wydanego na podstawie art. 10g Pzp. Rozporządzenie to odnosi się do oświadczeń wskazanych w art. 10a ust. 5 Pzp, w tym do oferty wyłącznie w § 3, który dotyczy wymagań przekazywania tych oświadczeń za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Natomiast wskazane przez zamawiającego w informacji z dnia 6 lutego 2019 r. o odrzuceniu oferty odwołującego ust. 1 i 2 § 5 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, w których jest mowa o elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia nie odnoszą się do oferty. Przepisy zawarte w § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej odnoszą się dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z § 5 ust. 1 tego rozporządzenia. Takie rozumienie tych przepisów wynika z tego, że sama Pzp w swojej treści wszędzie gdzie odwołuje się do oferty używa właśnie tego określenia i nie stosuje go zamiennie z określeniem oświadczenie. Ponadto art. 25 ust. 1 wskazany w § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej odnosi się wyłącznie do oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które mają potwierdzać: spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia. Dodatkowo należy wskazać, że oferta nie może stanowić dokumentu lub oświadczenia w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp ponieważ pogląd przeciwny kłóciłby się z całą logiką stosowania Pzp, która przejawia choćby w art. 26 ust. 1 Pzp, który wyraźnie rozdziela ofertę od dokumentów lub oświadczeń w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp składanych na żądanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, wyraźnie po złożeniu oferty lub w art. 26 ust. 3 Pzp, który w przypadku utożsamienia oferty z ww. dokumentami i oświadczeniami dawałby możliwość jej uzupełnienia co rażąco kłóciłoby się z przepisami Pzp dotyczącymi chociażby braku możliwości negocjowania treści oferty. Abstrahując od podanych powyżej argumentów należy wskazać, że w ocenie Izby niedopuszczalna jest ekstensywna wykładnia jednoznacznych przepisów rozporządzenia (w tym wypadku § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej) w stosunku do przepisu ustawy (w tym wypadku art. 10a ust. 5 Pzp), gdyż przepis ustawy jako nadrzędny w stosunku do przepisu rozporządzenia, nie może być interpretowany rozszerzająco poprzez nadanie mu znaczenia niewynikającego z ustawy przez przepis rozporządzenia.

Odnosząc się do kwestii dotyczącej postaci elektronicznej należy wskazać, że pomimo tego, iż art. 10a ust. 5 Pzp stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 78[1] § 1 KC to oba te przepisy używają tego samego określenia tzn. postać elektroniczna i nie różnicują wymagań co do jego rozumienia w kontekście sporządzenia oferty (oświadczenia woli). Ponadto mając na uwadze § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, tj. wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, tj. w Rozporządzeniu ws. interoperacyjności. W załączniku nr 2 do Rozporządzenia ws. interoperacyjności pn. „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” ustawodawca przewidział, iż w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne stosuje się dokumenty m.in. formacie .pdf, natomiast do elektronicznego podpisywania, weryfikacji podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie PDF oraz podpis elektroniczny wykorzystujący kontener ZIP. Wobec faktu, że ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie .pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, Izba przyjmując stanowisko odwołującego za własne stwierdziła, iż odmówienie ofercie odwołującego przymiotu dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, nie znajduje podstawy prawnej i stanowi naruszenie wyżej przywołanych przepisów art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w zw. z załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia ws. interoperacyjności.

 Dodatkowo należy wskazać, że wzór formularza ofertowego został co prawda udostępniony przez zamawiającego w formacie edytowalnym (doc.), niemniej na jego ostatniej stronie znajdowało się wykropkowane miejsce z adnotacją Pieczątka i podpis osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy. Taka konstrukcja formularza mogła skłonić niektórych wykonawców, którzy przygotowując oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są w dość szczególny sposób wyczuleni na stosowany przez niektórych zamawiających przesadny formalizm przy badaniu i ocenie ofert, do sporządzenia oferty w sposób dokonany przez odwołującego. Niemniej sposób procedowania odwołującego przy sporządzaniu oferty w przedmiotowym postępowaniu z przyczyn opisanych powyżej nie dawał zamawiającemu podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp i stanowił co najwyżej pewne wypaczenie idei elektronizacji, która docelowo powinna zakładać przyspieszenie i uproszczenie komunikacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami poprzez całkowite „wyeliminowanie papieru” z postępowania przetargowego. Proces elektronizacji zamówień publicznych nie jest celem samym sobie, a ma jedynie docelowo właśnie tę komunikację usprawnić w sposób, który nie narusza przepisów Pzp, a szczególnie zasad określonych w jej art. 7.

• Wyrok KIO z 8 lutego 2019 r., KIO 119/19:

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach którego zostało wniesione odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,  było wszczęte dnia 18 września 2018 r., to jest przed wejściem w życie znowelizowanych przepisów w zakresie elektronizacji.

Uzasadniając swoje stanowisko, Odwołujący powoływał się na wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2019 r., w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że skan dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej jest jedynie jego elektroniczną kopią, zaś złożony na tej kopii podpis nie oznacza, że jest to oryginał oferty. Oryginał stanowi bowiem będąca w posiadaniu wykonawcy oferta sporządzona w formie pisemnej, w postaci papierowej, opatrzona własnoręcznym podpisem.

Oznacza to, że Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym stosował następujące brzmienie art. 18 ust. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1020, 1579 i 1920): W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r. oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej, podpisane odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W związku z powyższym Izba uznała, że przez Odwołującego uzasadnienie do wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18 nie odpowiada stanowi prawnemu obowiązującemu w postępowaniu, bowiem nie mają zastosowania m.in. przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320).

(…)

„czynność wydruku, a następnie ponownego zeskanowania oferty nie przesądza o tym, iż dokument nie został sporządzony w postaci elektronicznej. Skoro wykonawca elektronicznie, za pomocą platformy, złożył ofertę, która w formacie pdf została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym to nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta została złożona z naruszeniem przepisów prawa. Oferta Przystępującego została sporządzona w postaci elektronicznej oraz opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wszystkie warunki wymagane przez ustawodawcę zostały spełnione. Nadto, specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie określała katalogu formatów, a także nie odsyłała dobrowolnie do załącznika nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2247). Oznacza to, że wykonawcy w niniejszym postępowaniu mogli przygotować ofertę i załączyć ją w dowolnym wybranym przez siebie formacie, w tym w formacie pdf.

Należy także wskazać, że aktualnie ustawodawca w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp posługuje się pojęciem „sporządzenia”. W braku jednoznacznego zdefiniowania ww. pojęcia przez samego ustawodawcę pomocna przy określeniu interpretacji tego przepisu może być wykładnia funkcjonalna, polegająca na ustalaniu znaczenia przepisu w oparciu o przesłanki, które decydują o funkcji danego przepisu. W toku tej wykładni należy odwołać się do celu jaki ma spełnić przepis. Szczególnym rodzajem wykładni funkcjonalnej jest wykładnia celowościowa, odwołująca się do skutku, jaki zgodnie z zamierzeniem ustawodawcy ma osiągnąć interpretowana norma. Bez wątpienia celem elektronizacji zamówień było sprawne przeprowadzenie postępowań. Intencją ustawodawcy było ich uproszczenie przy zachowaniu minimum formalizmu niezbędnego dla zachowania zasady przejrzystości. Zgodnie z uzasadnieniem do ustawy zmieniającej ustawę Pzp z dnia 19 stycznia 2015 r. najważniejsze zmiany wprowadzane dyrektywami obejmują uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienia, co przyniesie korzyści zarówno zamawiającym jak i wykonawcom, szczególnie małym i średnim przedsiębiorcom poprzez m.in. zmniejszenie obowiązków formalnych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, a także zapewnienia lepszego dostępu do rynku mniejszym podmiotom.

Należy również podkreślić pewną niekonsekwencję ustawodawcy, bowiem w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp posługuje się sformułowaniem „sporządza się”, natomiast już w art. 18 ust.4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Pzp oraz niektórych innych ustaw posługuje się sformułowaniem „składa się”. Z kolei art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wymaga, aby specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała opis sposobu przygotowania ofert, a także miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Równocześnie przykładowo art. 43 ustawy Pzp określa terminy składania ofert, z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. W ocenie Izby w takiej sytuacji wąska interpretacja pojęcia „sporządza się” jest zbyt daleko idąca, bowiem sporządzenie może oznaczać także po prostu wprowadzenie do systemu, niezależnie od sposobu. Istotna jest intencja woli składającego podpis, treść oświadczenia woli oraz fakt, iż zostało ono sporządzone w wymaganej formie, to jest w postaci elektronicznej podpisanej podpisem kwalifikowanym. Zgodnie z art. 60 Kodeksu cywilnego wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia tę wolę, w tym w postaci elektronicznej. Zważywszy zaś na art. 65 Kodeksu cywilnego oraz okoliczności złożenia oświadczenia woli, jakim jest oferta, Zamawiający słusznie uznał, iż intencją wykonawcy było złożenie ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oferty, którą sporządzono w postaci elektronicznej.

Izba podziela argumentację Zamawiającego, że nie sposób przypisywać nieważności czynności prawnej złożenia oferty, a więc oświadczenia woli, na podstawie badania sposobu wprowadzania danych, czyli sposobu sporządzenia oferty, która została zakończona wtedy, kiedy dokument z formy papierowej został przeformatowany na wersję elektroniczną. 

Przystępujący podpisał plik kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym momencie czynność sporządzania została zakończona, a oferta w pliku pdf jest w formie elektronicznej. 

W ocenie KIO, zgodnie z art. 78¹ § 1 k.c., do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.

• Wyrok KIO z dnia 25 lutego 2019 r., KIO 221/19:

„Zgodnie z rozdziałem X SIWZ – opis sposobu przygotowania oferty:

– pkt 1: wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy pod adresem https://zamowienia.gov.pl,

– pkt 2: oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem nieważności,

– pkt 7: poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie elektronicznej.

1. Wykonawca złożył ofertę za pośrednictwem platformy zakupowej – doręczono zamawiającemu plik „oferta”, który zawierał ostemplowany (pieczęć lidera konsorcjum i pani L.K.), podpisany odręcznie przez panią L.K. wypełniony formularz oferty, zeskanowany do pliku pdf. Plik ten został również opatrzony podpisem elektronicznym przez panią L.K.

III. Oferta nie została nigdy ujawniona w innej formie, niż złożona poprzez platformę elektroniczną.

30. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, pismem z 30.01.2019 r„ gdzie wskazano, że „W ocenie Zamawiającego oferta Wykonawcy nie została złożona prawidłowo, gdyż dokument zamieszczony na Platformie stanowi kopię elektroniczną, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej”.

(…)

Dalej wskazać należy, że w oparciu o art. 60 k.c. „z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).”

Natomiast na kanwie art. 61 § 1 k.c. „oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej”. Przy czym zgodnie z art. 61 § 2 k.c. „oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”.

Zestawienie powyższych norm wskazuje, że do koniecznych elementów oświadczenia woli, bez których nie może ono powstać, albo nie może być prawnie skuteczne, należą: sam akt woli, tzn. podjęcie odpowiedniej decyzji przez osobę, która ma złożyć oświadczenie woli, wyrażenie woli na zewnątrz, przy zachowaniu przy tej czynności odpowiedniej formy, jeżeli ustawa lub umowa stron tego wymaga, wreszcie dojście tego oświadczenia do adresata. W zasadzie wszystkie te elementy tworzą jedną całość, (por. uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 20.02.1967 r., sygn. akt III CZP 88/66).

(…)

Zwięźle rekapitulując konieczność ujawnienia i doręczenia oświadczenia woli, w zakresie istotnym dla rozpoznawanego sporu, Izba wskazuje, że złożenie oświadczenia w postaci oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego następuje nie w chwili podpisania oferty (tzw. teoria oświadczenia), ani nie w chwili jej wysłania (tzw. teoria wysłania). Oferta zostaje złożona zamawiającemu z chwilą jej doręczenia. Moment ten ma istotne znaczenie, ponieważ co do zasady właśnie wtedy powstają skutki prawne związane ze złożeniem oświadczenia woli oraz stan związania wykonawcy jego treścią. Wtedy również należy oceniać, czy oświadczenie to zostało ujawnione w sposób ważny, zrozumiały i spełniający wymogi ustanowione przez przepisy prawa (czy stanowi przejaw woli zawarcia umowy określonej treści).

Celem ułatwienia obrotu ustawodawca ustanowił fikcję doręczenia, również co do składania oświadczeń woli w postaci elektronicznej – art. 61 § 2 k.c., który określa moment, kiedy oświadczenia woli uznaje się za złożone, tj. moment wprowadzenia elektronicznego nośnika

informacji (sygnału) do środka komunikacji po stronie adresata, w taki sposób, aby mógł on

zapoznać się z treścią przekazu – tym niemniej dopóki wykonawca nie ujawni i nie doręczy swojej woli zamawiającemu nie można mówić o skutecznym złożeniu oferty.

(…)

Odwołujący w żaden inny sposób nie ujawnił swojej woli, w tym nigdy nie doręczono zamawiającemu oferty w formie pisemnej.

Budzi zatem wątpliwość przypisywanie ważkiego znaczenia przez zmawiającego czynnościom wykonawcy, które poprzedziły ujawnienie oświadczenia woli. Zachowanie polegające na przygotowaniu i wydrukowaniu przyszłego tekstu oferty w postaci papierowej oraz opatrzenie postaci papierowej własnoręcznym podpisem (art. 78 § 1 k.c.) nie jest zachowaniem, które zgodnie z art. 60 k.c. ujawnia w sposób dostateczny wolę osoby zamierzającej złożyć ofertę, bowiem w ustalonym stanie rzeczy doszło do ujawnienia woli w postaci oferty złożonej w formie określonej w art. 10a ust. 5 p.z.p. – poprzez przekazanie zamawiającemu oferty sporządzonej w formie elektronicznej, podpisanej podpisem elektronicznym, złożonej za pomocą środków komunikacji elektronicznej, poprzez platformę elektroniczną.

Innymi słowy, kiedy wykonawca sporządzi dokument w postaci papierowej, podpisze go, zeskanuje, a później nośnik papierowy zniszczy, czy „wrzuci do szuflady”, to takie pierwotne, nieujawnione „zarzewie” dokumentu oferty w postaci papierowej, które nigdy nie zostało ujawnione zamawiającemu, nie może być w ogóle nazwane ofertą na kanwie wskazanych norm i nie wywołuje żadnych skutków prawnych – albowiem brak tu cech wymaganych przez art. 66 § 1 w zw. z art. 60 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. Tak podpisany plik stron nie jest oświadczeniem woli w rozumieniu materialnego prawa cywilnego. Jeżeli podpisany ręcznie nośnik papierowy przetrwa, to  mógłby być jedynie środkiem dowodowym „z dokumentu” w postępowaniu cywilnym (na okoliczność sporządzenia materialnego „zarzewia” dokumentu określonej treści bez jego ujawnienia), lecz Izba zwraca uwagę, że do tych przepisów – w przeciwieństwie do norm kodeksu cywilnego – ustawa p.z.p. się nie odwołuje.

Na osi czasu zachowaniu osoby, która własnoręcznie podpisuje tekst przyszłej oferty nie można przypisać żadnych następstw prawnych, bowiem „oferta z szuflady” nigdy nie została ujawniona, ani tym bardziej doręczona. W ocenie składu orzekającego, dopóki wykonawca nie ujawni swojej woli zamawiającemu, w rozumieniu art. 60 k.c., nie można mówić o istnieniu oferty, w jakiejkolwiek postaci. W ustalonym stanie faktycznym rozpoznawanego odwołania oferta „powstała” z chwilą zakończenia czynności podpisania pliku pdf podpisem elektronicznym oferty i wprowadzeniem pliku do elektronicznego nośnika (platformy zamawiającego). To bowiem zachowanie – jako całość, stanowiło złożenie oświadczenia woli zawarcia umowy, a więc, za art. 60 k.c., zachowanie się osoby, które ujawniło jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej.

Błędne jest więc stanowisko zamawiającego jakoby odwołujący dokonał scalenia formy pisemnej i formy elektronicznej oferty, skoro jedyną ujawnioną i doręczoną ofertą jest ta

przekazana drogą elektroniczną i podpisana podpisem elektronicznym. Nie można mówić o ofercie w formie pisemnej, kiedy wykonawca wydrukował ofertę i ją ręcznie podpisał, ponieważ oświadczenie to nigdy nie zostało zamawiającemu w takiej formie ujawnione i nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Papierowa forma (materiał, nośnik), włożona do szuflady, nie może stanowić ważnej oferty, gdyż nie zawiera koniecznego elementu dla oświadczeń dwustronnych, tj. ujawnienia i doręczenia zamawiającemu, co jest niezbędne, aby oświadczenie woli w ogóle mogło zaistnieć w obrocie prawnym.

Dodatkowo zaznaczyć należy, że art. 60 k.c., wyrażający zasadę swobody formy i mający charakter normy dyspozytywnej, na gruncie p.z.p. doznaje ograniczenia – ustawodawca wskazał, że ujawnienie woli wykonawcy, będącej ofertą, odbywa się w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zaś niezachowanie wskazanej formy powoduje nieważność czynności prawnej (art. 10a ust. 5 p.z.p.).

Zatem również z tego powodu trudno podzielić pogląd o niebagatelnym znaczeniu papierowego substratu, nośnika treści przyszłej oferty, która nigdy nie została zamawiającemu ujawniona, skoro ustanowiono lex specialis, co do sposobu ujawnienia oferty (oświadczenia woli zawarcia umowy). Wszystkie wcześniejsze zachowania osoby chcącej ujawnić wolę zawarcia umowy, poprzez złożenie oferty, które poprzedzają opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i wysłanie, są zachowaniami prawnie nieistotnymi, którym ustawa p.z.p. nie przyznaje żadnej doniosłości prawnej. Potwierdza to dodatkowo art. 10a ust. 5 p.z.p., który wyraźnie stwierdza, że oferta bez postaci elektronicznej i bez podpisu kwalifikowanego jest nieważna – nie stanowi bowiem prawnie dopuszczalnej formy wyrażenia woli.

Innymi słowy przygotowanie i wydrukowanie przyszłego tekstu oferty w postaci papierowej oraz opatrzenie takiej postaci własnoręcznym podpisem, jest zachowaniem, które zgodnie z art. 60 k.c. nie ujawnia (jeszcze) w sposób dostateczny woli osoby zamierzającej złożyć ofertę – bowiem do jej ujawnienia, zgodnie z art. 10a ust. 5 p.z.p., wymaga się nadania oświadczeniu postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Siłą rzeczy własnoręcznie podpisany formularz ofertowy również nigdy nie został w niniejszej sprawie zamawiającemu doręczony (art. 61 k.c.). Czynność prawna, której konstytutywnym elementem jest określona forma (forma elektroniczna), w formie pisemnej jest bezwzględnie nieważna. Zatem oferta pisemna nie wywołuje, dodatkowo ze względu na art. 10a ust. 5 p.z.p., żadnych skutków prawnych.

Powyższe jest również istotne dla wywodu dotyczącego samej postaci oferty, bowiem nie sposób dokonać wykładni norm co do postaci sporządzenia oferty, bez uwzględnienia elementów normatywnie istotnych dla tego konkretnego oświadczenia.

Przechodząc zatem od zależności pomiędzy przepisami dotyczącymi sposobu składania oświadczeń woli (regulacją pozwalającą ustalić moment złożenia oświadczenia) do unormowań przewidującym konieczność ubrania oświadczenia w określoną formę, Izba wskazuje, jak już wyżej zaznaczono, że zgodnie z p.z.p. dla skutecznego złożenia oferty w ustalonym stanie rzeczy, winna mieć ona postać elektroniczną, opatrzoną kwalifikowanym podpisem, która to forma została zastrzeżona przez ustawodawcę ad solemnitatem (art. 10a ust. 5 p.z.p.).

Następnie Izba wskazuje, że „Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu” (art. 78[1] § 1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.). Natomiast zgodnie z art. 10a ust. 5 p.z.p. ofertę sporządza się w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto oferta winna być złożona zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 10a ust. 1 p.z.p.), z zaznaczeniem, że w postępowaniu, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie, komunikacja elektroniczna wykonawców z zamawiającym odbywa się poprzez platformę elektroniczną zamawiającego (pkt 1 rozdziału X SIWZ) – na podstawie § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U z 2017 r. poz. 1320 ze zm.), dalej zwanego jako „r.w.ś.k.e.”

(…)

Jeżeli wykonawca nie posiada oryginału dokumentu, może złożyć zamawiającemu kopię. Ustawodawca, w § 5 r.w.ś.k.e., dokonał pewnego ułatwienia, ustanowił domniemanie, gdzie

podniesiono rangę kopii i zrównano ją z oryginalnym dokumentem, dla celów dowodowych.

Poświadczona podpisem elektronicznym kserokopia czy skan dokumentu, na kanwie  przepisów procesowych, jest dowodem na okoliczność istnienia oryginału i jego treści.

Trudno nie dostrzec wpływu proceduralnego prawa cywilnego na takie rozwiązanie, bowiem jeżeli kopia nie została poświadczona za zgodność z oryginałem nie powinna zostać uznana za dokument, co związane jest z jej mocą dowodową. Za wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.06.2000 r., sygn. akt IV CKN 59/00, przypomnieć należy, że „dla uznania kserokopii za dokument niezbędne jest oświadczenie o istnieniu oryginału o treści i formie odwzorowanej kserokopią. Takim oświadczeniem będzie umieszczone na kserokopii i zaopatrzone  odpisem poświadczenie zgodności kserokopii z oryginałem. Dopiero wtedy można uznać kserokopię za dokument świadczący o istnieniu oryginału. Bez wspomnianego poświadczenia kserokopia nie może więc być uznana za dokument, nie ma więc mocy dowodowej”, (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 29.03.1994 r. sygn. akt III CZP 37/94, z 16.06.2000 r„ sygn. akt IV CKN 59/00, z 14.02.2007 r., sygn. akt II CSK 406/06, z 10.07.2009 r., sygn. akt II CSK 71/09, z dnia 29.04.2009 r., II CSK 557/08). Zatem  upraszczając, kiedy w oparciu o prawo procesowe składa się poświadczony za zgodność dokument dowodzi to istnienia oryginału o określonej treści. Problem pojawia się, gdy usiłuje się ocenić czynność złożenia oferty (co jest uregulowane w prawie materialnym) w oparciu o przepisy prawa proceduralnego, w szczególności stosując do tej oceny domniemanie z § 5 r.w.ś.k.e.

Jak już wcześniej zaznaczono w ocenie Izby wykonawca składając ofertę (przesyłając ją na platformę zamawiającego), dokonał ujawnienia swojej woli zawarcia umowy na warunkach wskazanych w dokumentacji postępowania. Czynność ta spowodowała, że oferta wywołuje  skutek prawny – zaczyna istnieć w obrocie prawnym. Nie ma tu zatem kopii, podpisany ręcznie formularz ofertowy „z szuflady” nie jest ofertą w znaczeniu prawa materialnego, bowiem nie jest ważnym oświadczeniem woli. W uproszczeniu, podpisanie elektroniczne nie może spowodować powstania kopii oferty, ponieważ „oryginał” powstaje z chwilą ujawnienia zamawiającemu – wcześniej jest jedynie substratem, „półproduktem” procesu powstawania oświadczenia woli (nie zaś dowodu).

Zamawiający pomieszał skutek podpisania skanu oferty podpisem elektronicznym, który nastąpił w oparciu o prawo materialne, ze skutkiem na płaszczyźnie prawa procesowego, całkowicie pomijając uregulowania wskazane w art. 66 § 1 w zw. z art. 60 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., szeroko omówione przez Izbę we wcześniejszej części uzasadnienia.

Zdaniem Izby trudno również nie dostrzec, że zamiarem wykonawcy, który podpisał ofertę podpisem elektronicznym jest złożenie oferty (art. 65 § 1 k.c.), natomiast zamawiający ocenił czynność podpisu elektronicznego nie przez pryzmat prawa materialnego (ujawnienie woli powodujące skutek prawny w postaci złożenia oświadczenia woli), do czego zobowiązują go okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone, a przez pryzmat prawa procesowego (poświadczenie, że istnieje oryginał dokumentu o określonej treści).

W ocenie składu orzekającego – w oparciu o wykładnię systemową omawianego przepisu rozporządzenia – należy wskazać, że racjonalny ustawodawca celowo nie odniósł omawianego

przepisu do oferty, uwzględniając oczywisty fakt, że oświadczenie woli jest czym innym od dowodu. Mając świadomość odmiennych regulacji i celów składania oferty, rozróżniając je od składania dokumentów oraz oświadczeń, ustawodawca przewidział omawianą regulację (§ 5 r.w.ś.k.e.), aby ułatwić potwierdzanie dokumentów składanych w celach dowodowych. Nie sposób zatem przyjąć, że norma ta mogłaby odnosić się do oświadczeń woli ujawnianych w postępowaniu po raz pierwszy (takich jak pierwotna wola zawarcia umowy, czyli oferta).

Następnie Izba wskazuje, że ustawodawca nie zdefiniował kopii i oryginału. Orzecznictwo również nie uznało za stosowne tworzenie kazuistycznej definicji wskazującej czym jest oryginał, a czym kopia. Uwzględniając zatem zakres pojęciowy oryginału, za słownikiem języka polskiego stwierdzić należy, że oryginałem jest rzecz oryginalna, niebędąca kopią, przeróbką itp., zaś kopia to rzecz dokładnie odtworzona z oryginału.

Zasadnicza różnica pomiędzy oryginałem a kopią jest taka, że kopia dokumentu jest wyłącznie odwzorowaniem układu graficznego i treści zawartej w oryginalnym dokumencie, jednakże nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże ze złożeniem oświadczenia – gdyż nie zawiera oryginalnego podpisu osoby składającej oświadczenie i nie zmierza do wywołania skutków prawnych, a w przypadku dokumentowania oświadczenia woli, wykazania jakiej treści oświadczenie już (w przeszłości) złożono.

Przenosząc powyższe rozważania na ustalony stan rzeczy, kiedy odwołujący ujawnił ofertę wyłącznie w postaci elektronicznej, mając na względzie analizę dokonaną w przedmiocie ujawnienia oferty w postępowaniu objętym sporem, należy skonstatować, że nie istnieje możliwość złożenia oświadczenie woli ujawnionego pierwszy raz w kopii. Innymi słowy, jeżeli wykonawca ujawnia oświadczenie zamawiającemu, niezależnie od formy, to właśnie to oświadczenie – na konkretnym nośniku (w konkretnej formie, tu: elektronicznej) stanowi oryginał.

Nie wydaje się wymagać szczególnie obszernego wyjaśnienia oczywisty fakt, że aby być „kopią czegoś”, najpierw musi istnieć oryginał. Kopia oferty zatem byłaby dokumentową, dowodową formą wykazania, że zostało złożone oświadczenie woli określonej treści. Aby zatem przyjąć istnienie takiej kopii, najpierw musiałby istnieć oryginał tego, co zostało skopiowane.

W niniejszej sprawie materiał (papier) będący nośnikiem określonej treści, która została przeniesiona (w formie obrazu) do postaci elektronicznej, nie jest „oryginałem” – jest jedynie materialnym substratem, „półproduktem” procesu tworzenia nośnika oświadczenia woli. Nie można zatem uznać, że gotowe oświadczenie, zmierzające do wywołania skutków prawnych – stające się „oryginałem” oświadczenia w momencie jego ujawnienia zamawiającemu (wtedy bowiem po raz pierwszy uzyskuje ono byt prawny) – może być kopią swojego substratu, powstałego w procesie tworzenia oryginału – rozumowanie takie byłoby nielogiczne. Ponadto, taka wykładnia przepisu

prowadziłoby do pomieszania definicji dokumentów jako dowodów z definicją dokumentów jako nośników oświadczeń.

Nadanie procesowi tworzenia nośnika oświadczenia ważkiego znaczenia w procesie kwalifikacji tego oświadczenia, spowodowałoby również znaczą ilość niedopuszczalnych prawnie rezultatów. Dla przykładu można wskazać, że w sytuacji, w której wykonawca sporządziłby ofertę poprzez wykorzystanie programu pozwalającego na dyktowanie przez mikrofon (tzw. „speech to text”), w procesie jej powstania „półproduktem” takim jak papier w omawianej sprawie byłby dźwięk, a więc to, co zbliżone jest do „formy ustnej” w rozumieniu prawa cywilnego – to bowiem w tej formie pierwotnie zaistniałoby przyszłe oświadczenie, gdy było przenoszone w taki sposób do postaci elektronicznej.

Przyjęcie zatem, że podpisana podpisem elektronicznym oferta w niniejszej sprawie jest kopią oświadczenia papierowego, wymagałoby w konsekwencji przyjęcia, że oferta sporządzona w programie pozwalającym na przenoszenie rejestrowanego dźwięku na tekst, została sporządzona w formie ustnej. Z taką wykładnią nie sposób się zgodzić. Trudno zatem podzielić pogląd jakoby nieujawniona „oferta” w postaci papierowej miała stanowić „pierwotną treść oferty”, czy winna powodować taki skutek prawny, że oferta nie została sporządzona w postaci elektronicznej, a w papierowej, skoro sam ustawodawca nadaje skutek

prawny tylko tym oświadczeniom woli, które zostały zamawiającemu ujawnione. Nie było sporu pomiędzy stronami, że zeskanowana oferta, podpisana elektronicznie, spełnia wymóg sporządzenia we właściwej postaci, zgodnie z art. 10 ust. 5 p.z.p. Zamawiający na rozprawie wskazał, że problemem jest dwukrotne podpisanie, zatem powstanie kopii elektronicznej”.

III Złożenie przez wykonawcę skanu oferty zawierającej jedynie pieczątki (niezawierającej podpisu własnoręcznego) opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym może stanowić niezgodność z SIWZ o ile zamawiający określił szczegółowe wymagania

• wyrok KIO z dnia 19 lutego 2019 r., KIO 203/19:

W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Izby, wykonawca wydrukował i zeskanował formularz ofertowy wraz z naniesionymi dwoma pieczęciami, nie opatrując go podpisem. Taki dokument w formie PDF został następnie podpisany za pomocą podpisu elektronicznego.

Zamawiający w rozdziale XVI ust.3 SIWZ postanowił, że wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej, podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności.

Zamawiający w rozdziale XVI ust.21 pkt 1 SIWZ postanowił, że wykonawca zobowiązany jest załączyć na Platformie następujące dokumenty i oświadczenia w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną wypełniony formularz ofertowy – wzór określony został w załączniku nr 1 do SIWZ.

 

Zamawiający rozdziale XVI ust.23 SIWZ zawarł zastrzeżenie, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu dokumentów wskazanych w ust.21 opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

KIO rozstrzygnęła, że:

„Na tle powyższego stanu faktycznego wymaga wskazania, że według słownika języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN skan to plik komputerowy powstający w wyniku skanowania jakiegoś obrazu graficznego.

Natomiast, zgodnie z art.77³ kodeksu cywilnego dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. W kontekście powyższego należało uznać, że Odwołujący złożył skan formularza ofertowego (dokumentu), co oświadczył również jednoznacznie na rozprawie, wskazanego w ust.21 opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób sprzeczny z rozdziałem XVI ust.3 pkt 1 i ust.23 SIWZ.

Według zapatrywania Izby w sprawie tej istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia miała okoliczność sporządzenia skanu, którą to postać Zamawiający w rozdziale XVI ust.3 pkt 1 i ust.23

SIWZ potraktował jako nie mieszczącą się w treści przepisu art.10a ust.5 ustawy Pzp, który stanowi, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Poza sporem zaś była kwestia samego opatrzenia tego skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną.

Rozpoznając przedmiotową sprawę, Izba doszła do przekonania, że jeżeli takie rozumienie kwestionowanych postanowień SIWZ budziły wątpliwości Odwołującego, to mógł on skorzystać na etapie jej przygotowywania z dyspozycji art38 ust.1 zd.1 ustawy Pzp i zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Natomiast, jeżeli nie przyjęcie skanu jako dokumentu w postaci elektronicznej ze znanych Odwołującemu powodów było nie do przyjęcia na etapie konstruowania SIWZ, mógł on również skorzystać we właściwym czasie ze środka ochrony prawnej.

Jeżeli tego nie uczynił, to zasady tak ustalone w SIWZ obowiązują wszystkich wykonawców na równych zasadach i nie mogą podlegać zamianom.

W związku z tym, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający miał dostateczną podstawę prawną do zastosowania przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.

Podsumowanie

W ocenie Kancelarii, nie można podzielić poglądów wyrażonych przez Izbę w wyrokach: z dnia 4 stycznia 2019 r. (KIO 2611/18) oraz z dnia 13 lutego 2019 r. (KIO 169/19).

Jak wynika z analizy pozostałych przywołanych orzeczeń, w każdym przypadku kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia czy skan oferty podpisanej przez wykonawcę i opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest oryginałem czy kopią, będą miały zapisy SIWZ w danym postępowaniu dotyczące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Jeśli zamawiający nie określi w SIWZ, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a złożenie oferty w taki sposób będzie świadczyło o złożeniu  kopii i spowoduje konieczność jej odrzucenia jako niezgodnej z SIWZ, to skan podpisanej oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem powinien zostać uznany za złożony prawidłowo oryginał. W tym zakresie aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona w poprzednim wpisie Kancelarii.

Główną przyczynę dostrzeżonych rozbieżności w orzecznictwie stanowi wykładnia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp  i zawartego w nim zwrotu „sporządza się”. Zgodnie z tym przepisem oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oświadczenie o którym mowa w  art. 25a ustawy Pzp „sporządza się” pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.  Kancelaria podziela argumentację przedstawioną przez KIO w wyrokach  z dnia 4 marca 2019 r. (KIO 277/19) i z dnia 8 lutego 2019 r. (KIO 119/19), w których wskazano, iż sposób powstania oferty nie jest istotny. W myśl art. 60 i 65 k.c. istotna jest bowiem intencja woli składającego podpis, treść oświadczenia woli oraz fakt, iż zostało ono sporządzone w wymaganej formie, to jest w postaci elektronicznej podpisanej podpisem kwalifikowanym. Należy mieć na uwadze, że ustawodawca w żadnym przepisie nie określił jakie czynności wchodzą w zakres pojęcia „sporządzenie”. Zatem wbrew temu na co zwróciła uwagę KIO w wyrokach KIO 2611/18 i KIO 169/19 – nie jest zasadne dokonywanie zawężającej wykładni tego sformułowania skutkującej uznaniem, że sporządzenie trzeba zawsze utożsamiać z wytworzeniem i powstaniem oświadczenia, dlatego też kluczowe znaczenie ma pierwotna treść oferty.  W ocenie Kancelarii, pogląd Izby o utożsamianiu „sporządzenia” z „wytworzeniem i powstaniem oświadczenia”:

1. stoi w sprzeczności z art. 78 (1) § 1 k.c., zgodnie z którym do zachowania formy elektronicznej wymagane jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kodeks cywilny w żadnym przepisie nie  wymaga, żeby oświadczenie było sporządzone w określony sposób, wobec czego sposób powstania dokumentu zawierającego oświadczenie woli nie ma znaczenia, ponieważ istotne jest, aby możliwym było odczytanie zawartych w nim informacji i aby oświadczenie zostało złożone w postaci elektronicznej.
2. nie uwzględnia okoliczności, że dokumenty mogą być skanowane do formatów, które zostały określone w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2247 z późn. zm.), a dopiero fakt opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym świadczy o zakończeniu czynności „sporządzania”. Ponadto ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń dotyczących sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie .pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu,
3. nie może zostać wysnuty z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. 2017, poz. 1320 ze zm., dalej: „rozporządzenie w sprawie życia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”), ponieważ nie jest zasadne interpretowanie regulacji rangi ustawowej (tj. art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, bądź przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących form składania oświadczeń woli) w oparciu o brzmienie rozporządzenia, które jest aktem wykonawczym do ustawy,
4. nie może być wysnuty z § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 r., poz. 1126 ze zm., dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”), ponieważ regulacje te nie mają zastosowania do ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani do oświadczenia o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp,
5. nie jest zasadny w świetle definicji dokumentu elektronicznego o której mowa w art. 3 pkt. 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U.2017.570 z późn. zm.), zgodnie z którym dokument elektroniczny zdefiniowano jako: „stanowiący odrębną całość́ znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych”. Zgodnie z tą definicją skan papierowego formularza oferty do pliku, który zostaje następnie podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest dokumentem elektronicznym.
6. nie jest zasadny, ponieważ celem wprowadzenia elektronizacji było przyspieszenie i uproszczenie komunikacji między zamawiającym i wykonawcą oraz „wyeliminowanie papieru” z postępowania, wobec czego elektronizacja nie jest celem samym w sobie. Wprowadzenie art. 10a-10g ustawy Pzp stanowiło implementację regulacji unijnych, w tym w szczególności art. 22 Dyrektywy klasycznej (Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.) i art. 40 Dyrektywy sektorowej (Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 243, z późn. zm.). Celem wprowadzenia elektronicznych środków informacji i komunikacji jest przede wszystkim zwiększenie możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielanie zamówień na całym rynku wewnętrznym Unii Europejskiej, a nie zbędny formalizm. Interpretacji przepisów ustawy Pzp należy więc dokonywać z uwzględnieniem wykładni prounijnej.

Dodatkowo pogląd przedstawiony przez Izbę w omawianych orzeczeniach stoi w sprzeczności z art. 60 i 65 k.c. Zgodnie z art. 60 k.c. wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia tę wolę w sposób dostateczny, w tym również w postaci elektronicznej. Z kolei w myśl art. 65 § 1 k.c. „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Mając więc na uwadze art. 65 k.c. oraz okoliczności złożenia oświadczenia woli jakim jest oferta – w ocenie Kancelarii – powinno się uznać, iż intencją racjonalnego wykonawcy jest złożenie ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oferty, którą sporządzono w postaci elektronicznej.

Wnioski przedstawione przez Izbę w niezasługujących na aprobatę orzeczeniach w sprawach KIO 2611/18 i KIO 169/19  sprowadzają się do uznania, że w przypadku, gdy dany wykonawca sporządza ofertę pierwotnie w  wersji papierowej i opatruje ją własnoręcznym podpisem, powstaje dokument w wersji pisemnej i oferta o której mowa w art. 66 k.c. Zgodnie z tym przepisem „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. W świetle tej regulacji nie można również podzielić argumentacji, że z chwilą złożenia podpisu na wydrukowanym formularzu ofertowym mamy do czynienia ze złożeniem oferty. Z kolei zgodnie z art. 61 § 1 k.c. oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Natomiast na mocy § 2 „oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”. W świetle powyższego, nie można mówić o złożeniu oferty i powstaniu oświadczenia woli z chwilą złożenia własnoręcznego podpisu na wydruku formularza oferty, ponieważ konieczne jest przekazanie oferty zamawiającemu rozumiane jako zachowanie się wykonawcy, z którego wynika zamiar wywołania określonego skutku prawnego. Podążając tokiem rozumowania Izby, trzeba by uznać, że opatrzenie przez wykonawcę formularza ofertowego własnoręcznym podpisem, który następnie zostałby zamieszczony np. na dnie biurka i od tamtej chwili  nie „ujrzałby światła dziennego” nie zostając przekazanym kontrahentowi, stanowiłby ofertę w rozumieniu art. 66 k.c. Taki wniosek byłby kuriozalny.

Głos w tej sprawie zajęła również Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, która przedstawiając obszerną argumentację w stanowisku skierowanym do UZP wskazała, że:

„stanowisko z orzeczenia KIO 2611/18 nie jest słuszne, gdyż dokument stworzony w ten sposób, że zeskanowany zostaje dokument papierowy i następnie tak powstały plik zostaje podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powoduje, że dokument ten jest oryginałem – dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji i rozporządzenia eIDAS. Nie mamy tu do czynienia z kopią czy tym bardziej „odrębną formą”, „kolejnym bytem prawnym”. Bez znaczenia przy tym jest czy dokument papierowy został uprzednio, czy też nie, opatrzony własnoręcznym podpisem. W obu przypadkach następcze jego podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym wypełniać będzie wymogi formy elektronicznej w rozumieniu przepisu art. 78 k.c. Z tego względu w taki sposób podpisane oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powinny być uznane za ważne”**.

Reasumując powyższe, w ocenie Kancelarii, zeskanowanie podpisanego własnoręcznie formularza oferty powinno być traktowane jako jeden ze sposobów wprowadzenia oferty do komputera, ponieważ treść oferty można również przygotować np. w dokumencie tekstowym przy pomocy odpowiedniego programu (np. MS Word, Open Office Writer) albo wprowadzić do komputera za pomocą mikrofonu i aplikacji rozpoznającej mowę, czy też zrobić zdjęcie wydrukowi komputerowemu, opatrując rezultat każdego z powyższych sposobów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób powstania dokumentu nie jest istotny, a proces przygotowywania oferty od strony technicznej nie powinien mieć znaczenia dla jej ważności. Istotne jest bowiem, aby możliwym było odczytanie zawartych w dokumencie informacji, których dokument jest nośnikiem. Opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym zdigitalizowanego dokumentu, który powstał pierwotnie w formie pisemnej nie powinno więc rodzić negatywnych dla wykonawcy konsekwencji.

 

*   https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/elektroniczna-postac-ofert, zgodnie z art. 154 c ust. 1 ustawy Pzp „Prezes Urzędu dąży do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów ustawy przez zamawiających, wydając w szczególności – z urzędu lub na wniosek – opinie, w których przedstawia interpretację przepisów ustawy budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów, Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej”.

**Dostępne pod adresem  https://www.piit.org.pl/__data/assets/pdf_file/0021/11379/Stanowisko_UZP_skan_-oferty_22.02.2019.pdf