Gazeta Prawna Nr 117 (1987) wtorek, 19 czerwca 2007 r.
RAPORT GP ZAMÓWIENIA PUBLICZNE Kontrowersyjne praktyki w przetargach
Modyfikacje specyfikacji eliminują oferentów
Kiedy zamawiający może wykorzystać przepisy niezgodne z ich celem
- Nieprecyzyjne przepisy ustawy pozwalają na naganne praktyki zamawiających i wykonawców
- Pokrzywdzonym przedsiębiorcom trudno udowodnić swoje racje w postępowaniu odwoławczym
- W postępowaniu o mniejszej wartości wykonawcy w ogóle nie mogą wnosić odwołań i skarg
Niektóre przepisy prawa zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2006 r. nr 164, poz. 1163 z późn. zm.; dalej – p.z.p.) stwarzają możliwość pośredniego wpływania na wynik przetargu. Takich praktyk dopuszczają się zarówno niektórzy zmawiający, jak i wykonawcy. Choć nie ma to nic wspólnego z zasadami uczciwej konkurencji, to pokrzywdzonym przedsiębiorcom nie przysługuje żaden środek odwoławczy, bo często wszystko jest zgodne z literą prawa. Jeśli natomiast istnieje możliwość odwoływania się, to zwykle okazuje się, że bardzo trudno jest wykazać naruszenie przepisów.
Modyfikacja wymagań
Najbardziej niebezpieczną furtką wykorzystywaną przez zamawiających jest możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trybie przewidzianym w art. 38 ust. 4 p.z.p. Wynika z niego, że zamawiający może w szczególnie uzasadnionych przypadkach zmodyfikować treść specyfikacji przed terminem składania ofert. A więc nawet na kilkanaście godzin przed składaniem ofert.
– Ten przepis miał dawać zamawiającym szansę doprecyzowania specyfikacji oraz pozwalać na naprawienie błędów popełnionych przy opracowywaniu dokumentacji przetargowej. W praktyce jest wykorzystywany do omijania ustawy w zakresie przewidzianych w niej terminów ogłaszania postępowań – wskazuje Piotr Trębicki, radca prawny z kancelarii Gessel.
W praktyce wygląda to tak: zamawiający ogłasza tzw. otwartą specyfikację umożliwiającą składanie ofert na urządzenia z danej grupy asortymentowej, np. drukarek. Na kilka dni, tuż przed terminem składania ofert, do zamawiającego wpływa sugerujące pytanie, wskazujące parametry urządzeń konkretnego producenta. Jeśli zamawiający odpowiada pozytywnie na tak zadane pytanie, to konkurenci mają zaledwie kilka godzin albo na zmodyfikowanie swoich ofert, albo na złożenie protestów.
– Eliminacja tej patologii wymagałaby wprowadzenia zakazu dokonywania zmiany opisów przedmiotu zamówienia np. na pięć dni przed terminem składania ofert wraz z wprowadzeniem ustawowego zapisu o ich nieważności. Rozwiązaniem byłoby też wprowadzenie zasady przedłużenia terminu składania ofert o siedem dni od dokonania takiej zmiany w przypadku wszystkich przetargów, a nie jak obecnie w zależności od wartości postępowania – uważa Piotr Trębicki.
Uzupełnianie dokumentów
Celem regulacji dotyczącej uzupełniania dokumentów było umożliwienie udziału w przetargu wykonawcom, których oferty były korzystne ekonomicznie, lecz obarczone wadami formalnymi. Niestety, przepisy te są często wykorzystywane do kontrowersyjnych praktyk.
– Istnieje ryzyko, że wykonawcy nagminnie nie będą załączać do ofert wymaganych oświadczeń i dokumentów. Będą to robić dopiero na wezwanie zamawiającego jedynie ci wykonawcy, którzy złożyli korzystne oferty – uważa Marcin Płużański, prawnik specjalizujący się w problematyce zamówień publicznych. Wskazuje on również, że przepisy o uzupełnianiu dokumentów mogą być wykorzystywane przez wykonawców działających w porozumieniu. Zdarza się, że ustalają oni między sobą, który z nich uzupełni dokumenty i w ten sposób wpływają na wynik przetargu.
– Niekiedy wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentów przedstawia dokumenty potwierdzające stan ustalony przez zamawiającego nie na dzień składania ofert, a na dzień uzupełnienia dokumentu. Dzięki temu uzupełniony dokument może nie wskazywać np. zaległości podatkowej – zauważa Marek Lubieniecki, ekspert w Kancelarii Zamówień Publicznych.
Odmowa zawarcia umowy
Obecne przepisy dają możliwość odmowy zawarcia umowy ze zwycięskim wykonawcą z powodu upływu terminu związania ofertą – wskazują eksperci. Problemu tego nie usunęła również ostatnia nowelizacja p.z.p.
– Zamawiający nadal będzie miał pełną swobodę odmowy zawarcia umowy w razie upływu terminu związania ofertą, mimo chęci wykonawcy zawarcia jej. Zamawiający może, ale nie musi, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zatem w przypadku gdy najkorzystniejszą ofertą okazuje się oferta niechcianego wykonawcy, zamawiający może w praktyce długo badać i wyjaśniać treść złożonych ofert, by następnie odmówić zawarcia umowy z powodu upływu terminu związania umową – zauważa Piotr Trębicki.
Rozwiązaniem tej sytuacji może być, jego zdaniem, wprowadzenie maksymalnego terminu badania ofert i ogłoszenia wyników postępowania albo nałożenie na zamawiających obowiązku, a nie tylko prawa zawarcia umowy w przypadku zgody wykonawcy.
System odwoławczy
Rodzi się oczywiście też pytanie: jak można ograniczyć tego typu nieuczciwe praktyki w zamówieniach publicznych. Cześć ekspertów uważa, że kolejne zmiany p.z.p. powinny tak doprecyzować zapisy ustawy, aby nie było możliwości wykorzystywania przepisów niezgodnie z ich celem. Niektórzy są jednak sceptyczni.
– Nie da się zapobiec patologiom przez sztywne regulacje. Przepisy p.z.p. powinny być elastyczne. Jedyną naprawdę skuteczną zaporą przed nieuczciwymi praktykami jest system odwoławczy. Obecnie, kiedy tak radykalnie ograniczono możliwość wnoszenia odwołań, niemal każdy przepis może być ominięty przez zamawiającego, a pokrzywdzony wykonawca nic nie może zrobić – uważa Jerzy Pieróg, radca prawny specjalizujący się w zamówieniach publicznych.
POSTULUJEMY
Ustawodawca powinien doprecyzować przepisy i wyeliminować luki w prawie, które umożliwiają obchodzenie prawa, oraz przywrócić prawo do wnoszenia odwołań przez wykonawców w sprawach zamówień na poprzednim poziomie, czyli od wartości 60 tys. euro.
EWA GRĄCZEWSKA-IVANOVA
= 
4,6371 PLN